SAP Madrid 607/2008, 9 de Diciembre de 2008
| Ponente | EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA |
| ECLI | ES:APM:2008:17682 |
| Número de Recurso | 53/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 607/2008 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 607/2008
En Madrid, a 9 de diciembre de 2.008
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Magistradas más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 8 de Octubre de 2008, la causa seguida con el número de rollo de Sala 53/2008, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 3545/2.007 del Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid, por un supuesto delito contra la Salud Pública, contra D. Cornelio , nacido el día 19-06-1966, hijo de Victoriano y de Consuelo, natural de Miranda de Ebro (Burgos), en libertad por esta causa, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 . De Miranda de Ebro y con D.N.I número NUM002 , con antecedentes penales no computables, ejecutoriamente condenado en sentencia 21.07.2003 por delito de robo con violencia, cuya situación económica no consta, representado por el Procurador Dª Rosa García Bardon y defendido por el Letrado D. José Ramón García García; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sr D.Juan Ignacio García Arias, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de cinco años de prisión, y multa de 4.990,96 euros con 40 días de arresto sustitutorio en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia, navajas, dinero intervenido y costas.
El Letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido, interesando en trámite de conclusiones y con carácter alternativo la aplicación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción.
H E C H O S P R O B A D O S
Se declara probado que sobre las 04:00 horas del día 12 de Julio de 2.007, el acusado se encontraba en la carretera de Villaverde a Vallecas, del término Municipal de Madrid de diciembre de 2004, dentro de un vehículo junto con otro individuo que al advertir la llegada de un coche policial se dio a la fuga. Realizado el correspondiente cacheo el acusado se encontró en el asiento del copiloto una papelina, en el bolsillo del pantalón una bolsa verde y una blanca, oculto en la ropa interior una bolsa blanca y una bolsita, conteniendo en su interior sustancia estupefaciente que debidamente analizada resulto,
Nº1 bolsa banca conteniendo cocaína con un peso de 9,690 gramos y una pureza de 87,3% de cocaína base.
Nº2 bolsa blanca, conteniendo heroína con un peso de 3,484 gramos y una pureza de 46,7% de heroína base
Nº3 bolsa blanca conteniendo cocaína con un peso de 1,846 gramos y una pureza del 92 % de cocaína base.
Nº4 bolsa blanca, conteniendo heroína con un peso de 0,414 gramos y una pureza de 37,8 por ciento heroína base.
Nº5 bolsa blanca, conteniendo paracetamol con un peso de 1,208 gramos.
También se le intervinieron 310 euros y dos navajas, pero no consta que estuviera vendiendo una papelina en el momento previo a la intervención policial.
El valor de la sustancia intervenida, en caso de venta al por menor y según tasación pericial asciende a 2.495.48 euros.
Para la resolución del presente caso debemos partir de un dato absolutamente acreditado y expresamente reconocido por el acusado, la tenencia en el momento de la detención de 4 bolsitas que contenían cocaína y heroína con una cantidad total neta de 10,14 gramos de cocaína y de 3,18 gramos de heroína. Dichas bolsitas se encontraron una en el asiento del copiloto del coche que conducía el acusado, dos en los pantalones y una en los calzoncillos, y en el momento de la intervención policial el acusado intentó tragarse la droga que tenía en la bolsita que había en el vehículo, rompiéndose la bolsa y cayendo parte de la droga al suelo hasta el punto de que hubo de ser recogida y sus restos fueron envasados por la propia policía.
Son continuas las llamadas de atención de la jurisprudencia acerca de compatibilizar la exigencia del principio de legalidad con la amplitud descriptiva del artículo 368 del Código penal . Conforme al citado precepto deben incluirse en su ámbito el cultivo, la elaboración, el tráfico o cualesquiera otras conductas que favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, pero en atención al bien tutelado (la salud pública) debe concurrir también el elemento subjetivo del injusto, propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y la voluntad del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de drogas tóxicas. En los supuestos de mera posesión de droga quedan excluidos del tipo penal únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso de consumo compartido entre sujetos...
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