STSJ Comunidad de Madrid 253/2014, 28 de Abril de 2014
| Ponente | EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS |
| ECLI | ES:TSJM:2014:7741 |
| Número de Recurso | 851/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 253/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.33.3-2010/0156476
Procedimiento Ordinario 851/2010
Demandante: CIRALSA SOCIEDAD ANONIMA CONCESIONARIA DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dña. NAYADE LOPEZ TORRES
Demandado: Ministerio de Fomento
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A NUM. 253
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dña . TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña . CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil catorce.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo nº 851/2010 promovido por la Procuradora Sra. López Torres, en nombre y representación de la entidad CIRALSA S.A. CONCESIONARIA DEL ESTADO, contra la Resolución dictada, en fecha 19 de Mayo de 2010 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de 27 de Julio de 2009 consistente en que la Unidad de Carreteras en Alicante modifique la señalización de la Autopista AP-7 sentido Murcia en el enlace con la Autovía A-70; habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia que declare no conformes a Derecho los actos impugnados y, anulando los mismos, reconozca el derecho de la actoa a que se le restablezca en su situación jurídica individualizada y, en consecuencia, dictando otra resolución ajustada a Dercho por la que :
-
Acuerde la reposición de la cartelería inicial y
Reconozca el derecho de la actora a ser resarcida de los daños y perjuicios derivados de la modificación de la cartelería inicial, que se determinarán en trámite de ejecución de Sentencia de conformidad con las bases establecidas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la demanda.
El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida
Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .
Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 28 de Abril de 2014.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación .
Siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra . Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .
El presente recurso se interpone por la entidad actora, en su condición de concesionaria del Estado configurada por la agrupación de empresas a la que se adjudicó por R.D. 282/2004 de 13 de Febrero la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje circunvalación de Alicante, la variante libre de peaje de El Campello y otras actuaciones.
El acto originariamente recurrido es la remisión, realizada mediante Oficio fechado el 27 de Julio de 2009, por el Jefe de Servicio de Seguridad Víal y Señalización y, con el servicio, la Subdirectora General de Conservación y Explotación, del croquis de los carteles de señalización de la autopista AP-7, tramo AUMAR, sentido Murcia enlace con la Autovía A-70 para su modificación de acuerdo con el croquis remitido siguiendo instrucciones de la superioridad.
La modificación de la señalización consistía:
-Respecto de la señal de la Autopista de Peaje AP-7 en mantener el destino a "Murcia" e incluir como destino adicional Madrid
-Respecto de la señal de la Autovía A-70 mantener el destino a "Murcia" e incluir el destino a Madrid, añadir el pictograma del "Aeropuerto".
La resolución del recurso de alzada funda la desestimación del mismo en :
-que la orden de modificación de la señalización se ha adoptado dentro del ámbito de sus competencias y es una potestad administrativa que define como poder que la Ley atribuye directamente a las Administraciones Públicas que las facultan para realizar fines de interés general o público, y que no está sujeta a ningún procedimiento administrativo por lo que no es exigible el trámite de audiencia en la materia.
-considera que la recurrente no ha acreditado la ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión porque la modificación de la señalización no es una obligación impuesta al concesionario dentro del marco del contrato de concesión ni que implique ninguna modificación contractual " por mucho que el Proyecto efectuado por la concesionaria hubiera efectuado previamente dicha señalización. En cualquier caso la Administración conserva el poder originario de controlar el servicio y hacer cumplir las condiciones reglamentarias aunque nada expresen las cláusulas concesionales ya que el servicio sigue siendo público.
-la solicitud de responsabilidad patrimonial de la Administración se tramita por un procedimiento específico.
El objeto del presente recurso se centra en determinar si la actuación consistente en modificar la señalización de la AP-7 en su punto de enlace con la A-70 es conforme a Derecho pese a no haber dado trámite de audiencia a la recurrente concesionaria de la AP-7 o no lo es. La parte actora alega, en esencia, los siguientes argumentos jurídicos:
-la Orden originariamente recurrida es un acto ejecutivo definitivo con eficacia jurídica y susceptible de impugnación..
- ambos actos recurridos han sido adoptadas por un Órgano manifiestamente incompetente y al margen del procedimiento legalmente establecido con infracción de los artículos 24 y ss de la Ley de Autopistas y cláusulas 65, 101 y ss del PGA en relación con los apartados b ) y c) del nº1 del artículo 62 de la Ley 30/92 porque alteran el equilibrio económico de la concesión ya que en su oferta no pudo tener en cuenta ni el coste de la ejecución del cambio de la ejecución del cambio de cartelería ni los daños y perjuicios derivados del cambio de señalización y la reducción sustancial de los ingresos de la actora ha producido una alteración del equilibrio de la concesión. Ello no es debido a una actuación de la actora ni imputable a ella sino es debida de forma directa a la modificación de la señalización inicial cambiando la prevista en los proyectos de señalización aprobados.
-Invoca la cláusula 3 del PCAP sobre el régimen jurídico de la concesión y la 8 sobre el reequilibrio y se remite al informe aportado como documento nº 4 acerca de la pérdida de tráfico de un 15% del IMD sentido sur y 10% del IMD total únicamente por causa del cambio de señalización horizontal inicial además de dos estudios comparativos de tráfico a consecuencia de la modificación de la cartelería que creó confusión en el usuario que venía circulando por el tramo de AP correspondiente a AUMAR al encontrar el usuario que ya circula por la AP-7 la nueva señalización con idénticos destinos primarios a Madrid y Murcia y entiende que debería eliminarse la señal de autopista de peaje por la que ya se circula porque al incluir la señal de peaje solo en la AP-7 y puesto que de elegir la A-70 no sería gratuito ya que al pasar la conexión hay un peaje de San Juan perteneciente a la concesionaria AUMAR, genera confusión y además dicha carretera está a un nivel casi de congestión.
-Además tal como reconoce también la concesionaria AUMAR la nueva señalización sugiere que la única vía para ir al aeropuerto es la Autovía A-70
-como produce un impacto económico en la concesionaria debería haberse aprobado por el Consejo de Ministros y haberse tramitado con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 24, 25 y 25 bis de la Ley de Autopistas para la modificación de los contratos públicos y Cláusulas 655 y 101 del Pliego de Cláusulas Generales para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en régimen de concesión aprobado por R.D 215/1973.
-En caso de no admitirse que produce alteración del equilibrio económico de la concesión la competencia, en todo caso, sería de la Dirección General de Carreteras según lo dispuesto en el R.D. 1037/2009.
-inaplicación al caso del principio de riesgo y ventura del contrato porque no se trata de una modificación contractual necesaria para el uso de la autopista y que no debe asumir Ciralsa sino que es una variación del contrato ordenada por la Administración sino que esta debe compensar de la pérdida o beneficio derivado de la modificación introducidas en uso del ius variandi y se remite a un dictamen del Consejo de Estado y el uso del ius variandi en aplicación del artículo 59 de la LCAP por razones de interés público y del artículo 24 de la Ley de Autopistas .
-Considera que los actos recurridos son inválidos por no prever los mecanismos de compensación por los perjuicios causados.
El Abogado del Estado alega, en esencia, que:
-el título competencial es el R.D. 1037/2009 que atribuye la competencia sobre la señalización y sus servicios así como la coordinación, inspección y control de las carreteras en régimen de gestión directa a la Subdirección General de Conservación y Explotación. En cualquier caso sería incompetencia jerárquica que convierte el acto en anulable y convalidable.
-la justificación del acto se encuentra, según consta en la propia resolución, en facilitar la orientación de los usuarios y la división por tramos de la carretera a efectos de indicar las poblaciones a señalizar y la alternativa mejor salvo que haya autopista de peaje que se señaliza siempre. También se refiere a las reclamaciones de ususarios y a...
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