ATS, 9 de Septiembre de 2014
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2014:6948A |
| Número de Recurso | 149/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil catorce.
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- En el rollo de apelación n.º 453/2013 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª) dictó auto de fecha 21 de mayo de 2014 , acordando denegar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Angel contra la sentencia dictada con fecha 10 de abril de 2014 por dicho Tribunal.
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- La procuradora Dª. Ángeles Galdiz de la Plaza, en nombre y representación de la indicada parte litigante según designación del turno de oficio, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso y debía de haberse tenido por preparado.
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- La recurrente tiene concedido el beneficio de justicia gratuita, por lo que está exenta de la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo .
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- Por la recurrente, se formalizó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio ( arts. 753 y 770 LEC ), el cauce casacional utilizado del interés casacional es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala.
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- El recurso interpuesto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala ( art. 477.2 y art. 483.2 , 3º ambos LEC ), por no oponerse a la doctrina que invoca y porque, en definitiva, la aplicación de la misma depende de las circunstancias fácticas de cada caso. Así, la recurrente articula su recurso en dos motivos invocando la infracción por aplicación indebida de los artículos 90 y 92 del C. Civil en orden a la guardia y custodia compartida solicitada subsidiariamente e infracción del contenido del artículo 3 .1 de la Convención de Naciones Unidas sobre derechos del niño de 20 de noviembre del 2011, en relación con el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del menor que consagra el interés del menor como principio básico para la adopción de la guarda y custodia compartida, citando al efecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 y 25 de noviembre de 2013 así como la Sentencia de 8 de octubre de 2009 , 11 de marzo de 2010 , 1 de octubre de 2010 y 7 de julio de 2011 .
La recurrente plantea que en el caso que nos ocupa debería de haberse adoptada la medida de guarda y custodia compartida, solicitada subsidiariamente por la parte cuando la esposa no quiso llegar a un acuerdo no en interés de los menores sino porque de esta forma podía obtener el uso y disfrute del domicilio conyugal a su favor, teniéndose en cuenta solo el informe psicosocial y el de el Ministerio Fiscal que no resultan vinculantes, aplicándose incorrectamente el principio de protección del interés del menor.
Frente a esta postura de la recurrente, la sentencia recurrida concluye que, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, y aplicando el principio del favor filii , debe desestimarse la medida solicitada , criterio seguido por el Juzgado de Instancia, del que no se puede discrepar al gozar del principio de inmediación mientras no sean ofrecidas circunstancias acreditadas y fundadas que evidencien un error, lo que no acontece pues el informe psicosocial practicado por especialistas debidamente acreditados, pertenecientes al equipo técnico adscrito al Juzgado se inclina a favor de la custodia materna, decisión avalada en el informe del Ministerio Fiscal que se inclina a favor de una guardia y custodia de la madre en exclusiva.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a las sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
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- Circunstancias que determinan la desestimación del recurso de queja, y consiguiente confirmación de la decisión de la Audiencia por no estar debidamente acreditada la existencia del interés casacional en que se basa.
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la procuradora Doña Ángeles Galdiz de la Plaza, en nombre y representación de D. Luis Angel , contra el auto de fecha 21 de mayo de 2014, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24 ª), declaró la inadmisión del recurso de casación, contra la sentencia dictada en segunda instancia por dicho Tribunal el 10 de abril de 2014 , debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, a tenor de lo dispuesto en el artículo 495.3 de la LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
