STSJ Castilla y León 30/2014, 7 de Febrero de 2014
| Ponente | MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCL:2014:3122 |
| Número de Recurso | 5/2014 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 30/2014 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En Burgos a siete de febrero de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el presente Rollo de Apelación 5/2014 interpuesto por la representación procesal de Don José contra la sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelante y declarando ajustada a derecho la Resolución de la Dirección Provincial de Segovia, de fecha 20-04-2013, que desestima recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha 19-03-2013, por el que se procedió a anular la baja del recurrente de fecha 30-11-2012, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos y mantenerle en situación de alta sin solución de continuidad en los mismos términos en que venía figurando en dicho régimen.
Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelada LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendida por el Letrado de la misma y como parte apelante Don José representada por la Procuradora Doña Concepción Santamaría Alcalde.
Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia en Procedimiento Ordinario 32/2013 dictó sentencia con fecha diecisiete de octubre de dos mil trece cuya parte dispositiva dice:
DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO TOTALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo núm.: PO 32/ 2013, interpuesto, por el letrado Sr. Ruiz, en nombre y representación del recurrente, declarando ajustada a derecho la Resolución impugnada.
Que contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte apelante mediante escrito de fecha 13 de noviembre de 2013, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación contra la sentencia de instancia y en consecuencia revoque la misma y se estime recurso en los términos solicitados en la correspondiente demanda y se anule y deje sin efecto la resolución de la Resolución de la Dirección Provincial de Segovia, unidad de impugnaciones TGSS, de fecha 20-04-2013, que desestima recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha 19-03-2013, por el que se procedió a anular la baja del recurrente de fecha 30-11-2012, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos y mantenerle en situación de alta sin solución de continuidad en los mismos términos en que venía figurando en dicho régimen.
La parte apelada también presentó escrito de oposición al recurso de apelación de fecha 11 de diciembre de 2013, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación formulado, confirmando íntegramente la sentencia apelada.
El recurso de apelación tuvo entrada ante esta Sala el día 24 de marzo de 2011. Habiéndose dictado providencia de fecha 3 de mayo de 2011, teniendo como parte en el presente recurso de Apelación como apelada a la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por la Letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social y como parte apelante a apelante a Doña Sabina representada por la Procuradora Doña Concepción Santamaría Alcalde Y quedando pendiente de votación y fallo el presente recurso de Apelación para el día seis de febrero de dos mil trece que se celebro la misma.
En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, siendo designada Magistrada Ponente Doña M. Begoña Gonzalez Garcia.
Es objeto del presente recurso jurisdiccional la sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil trece dictada en el procedimiento ordinario 32/2013 cuya parte dispositiva dice:
"DEBO DESESTIMAR
Y DESESTIMO TOTALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo núm.: PO 32/ 2013, interpuesto, por el letrado Sr. Ruiz, en nombre y representación del recurrente, declarando ajustada a derecho la Resolución impugnada."
Y dicha sentencia desestima el recurso en la consideración como se recoge expresamente en la misma, de que en base a la jurisprudencia que en ella se reseña
En el presente caso, no consta que la actora, tras su jubilación, haya dejado de desempeñar la gestión ordinaria de la explotación, pues no ha acreditado en modo alguno que haya encargado o delegado dicha gestión en tercera persona, mediante el otorgamiento de un poder general para administrar, dirigir y contratar sobre el establecimiento (gerente, factor mercantil, etc.), de suerte que permita reservarse exclusivamente la mera titularidad formal del negocio Antes al contrario, como se significa por la TGSS, no parece haber variado la situación de cuando cotizaba a cuando se le reconoció la pensión de jubilación: no ha acreditado, en definitiva, que las tareas que antes de su condición de pensionista llevaba a cabo y que justificaban su inclusión en el RETA haya dejado de realizarlas tras el reconocimiento de la pensión. Es decir, no se aprecia variación comparativa alguna en la gestión de la explotación antes de la jubilación de la actora y después de ella, pues la situación permanece inalterada en ambos momentos: ha seguido sin solución de continuidad ostentando la dirección y gestión de la empresa de forma personal y directa. Y, por ello, el recurso debe ser desestimado, ya que, conforme a lo expuesto, no estamos en el supuesto de compatibilidad de pensión y titularidad de la explotación".
En el presente caso, de la prueba practicada ha quedado evidenciado que el recurrente realiza las actividades de dirección, gestión y administración de la sociedad, sin que la Sra. Carlota haya tenido mas intervención en la empresa que ser trabajadora sometida al Estatuto de los trabajadores, y la existencia de una función de encargada o responsable, pero en ningún momento ha tenido capacidad de organización, dirección o gestión de la sociedad. La testigo manifiesta que ha sido en julio o agosto de dos mil trece, cuando han acudido al notario para dar de alta una sociedad, sin que conste la existencia de poderes otorgados por la sociedad para que la misma pudiera tener una capacidad decisoria en la sociedad, siendo una empleada con funciones de encargada.
Procede pues, en consecuencia, desestimar el recurso contencioso administrativo, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada.
Y frente a estos argumentos, se alza la parte demandante, ahora apelante, sosteniendo que frente a lo que se considera en la sentencia de instancia, la impugnación se sustenta en que el recurrente dejó de realizar la actividad de dirección, gestión y administración de la empresa, que tales funciones son realizadas por otra trabajadora de la empresa, doña Carlota y que es compatible la situación de titularidad de un negocio y el cobro de la pensión que venía percibiendo.
Por su parte la TGSS mantiene que no se ha acreditado que la dirección, gestión y administración de la empresa sea realizada por otra persona diferente del recurrente, y que en todo caso, le corresponde acreditar esta realidad, sin que se haya efectuado prueba en tal sentido, pero en ningún momento se llevó a cabo inspección al establecimiento o se levantó Acta por haber encontrado trabajando a don José después de haber alcanzado la edad de jubilación, siendo el único motivo de la resolución la consulta de las bases de datos a las que tiene acceso la TGSS por seguir apareciendo don José como titular del negocio.
Y tras recoger las declaraciones de los testigos en el acto de la vista no se alcanza a comprender a la vista del resultado de la prueba testifical, extractada en la sentencia, y dado el motivo por el cual el Juzgador decidió no acceder a la citación del testigo don Ambrosio, existir elementos suficientes y coincidentes sobre los extremos que se quería acreditar, no se alcanza a comprender que la sentencia apelada exprese que en el presente caso, de la prueba practicada ha quedado evidenciado que el recurrente realiza las actividades de dirección, gestión y administración de la sociedad.
La única prueba practicada en las actuaciones ha sido la testifical, cuyo resultado se reseña en el escrito de apelación, habiendo manifestado todos los testigos que don José desde el día 30 de noviembre de 2.012 dejó de trabajar, por lo que resulta sorprendente la valoración que de dicha prueba hace el Juzgador de instancia.
Es cierto que no se ha aportado a las actuaciones un contrato de alta dirección de doña Carlota, pero es que esa circunstancia no ampara, ni justifica la resolución de la TGSS, ni el fallo de la sentencia apelada.
Cuando la TGSS decide anular de oficio la baja de don José en el RETA, es porque presume que aquél desarrolla una actividad de carácter empresarial, o laboral y lo relevante para la cuestión es si el recurrente ha continuado desarrollando su actividad laboral y no si formalmente se ha modificado la modalidad contractual que vincula a la empresa con doña Carlota .
Por lo que dada la doctrina jurisprudencial que se cita referida a la verdadera naturaleza contractual de los contratos, con independencia de su denominación y en este caso el contrato con doña Carlota viene determinado por las labores que realmente hace y no por la calificación que se quiera darle o por la falta de la documentación de un cambio en la modalidad de relación laboral, completamente intrascendente, invocando al efecto la jurisprudencia que se ha tenido por conveniente, como la sentencias del TSJ de Madrid de 13 de septiembre de 2005, de Cataluña de 22...
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