SAP Pontevedra 148/2014, 22 de Abril de 2014
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2014:1498 |
| Número de Recurso | 146/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 148/2014 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00148/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 146/14
Asunto: ORDINARIO 528/14
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 VILAGARCIA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.148
En Pontevedra a veintidós de abril de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 528/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 146/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelado-demandado: D. Fernando, D. Valle, representado por el Procurador
D. ELENA MONTANS ARGÜELLO, y asistido por el Letrado D. MARIA BEGOÑA TRILLO NOUCHE, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 16 diciembre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador/a Elena Monstáns Arguello en nombre de Fernando y Valle contra NCG BANCO SA, representado por el Procurador/a Rosa Gardenia Montenegro Faro, debo
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Declarar y declaro que las adquisiciones de Obligaciones Subordinadas "OB.SUBORDINADAS CAIXANOVA 3ª E 26701704", con código valor NUM000, suscritas entre los actores y la demandada en fecha 7 de junio de 2007 (número de operación NUM001 ), en fecha 13 de junio de 2007 (número de operación NUM002 ) y en fecha 22 de junio de 2008 (número de operación NUM003 ), son nulas de pleno derecho por vicio en el consentimiento en el acto y totalmente ineficaces.
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Declarar y declaro que las adquisiciones de OBLIGACIONES SUBORDINARIO "OB. SUBORDINADAS CAIXANOVA 3ª E 26701704", suscritas sin consentimiento de los actores en fechas 12, 13, 14 y 20 de junio de 2007 son nulas de pleno derecho por vicio del consentimiento y totalmente ineficaces;
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Declarar y declaro que la adquisición de participaciones preferentes "PREF. CAIXANOVA EMISIONES SA" suscritas entre los actores y la demandada en fecha 22 de junio de 2007 (número de operación NUM004 ) con código de valor NUM005 son nulas de pleno derecho por vicio en el consentimiento del actor y totalmente ineficaces;
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Condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a restituir al actor todas las cantidades percibidas por la demandada en el marco de aplicación de los citados contratos, por cualquier concepto, produciéndose la restitución por el actor de las cantidades por ellos percibidas en el caso de que las hubiese, en la forma indicada en el fundamento jurídico cuarto.
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Condenar y condeno a la demandada al pago de las costas del presente proceso."
Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por Doña Valle y su esposo D. Fernando en la que se ejercita acción de nulidad y anulabilidad por inexistencia del consentimiento y vicio en el consentimiento por error, respecto de la adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, en su mayoría en junio de 2007, y una operación en junio de 2008, emitidas por la demandada.
Considera la sentencia de instancia que se trata de productos financieros complejos que exigen extremar la diligencia en su emisión y comercialización por la entidad financiera, exigidas por una exhaustiva normativa, concretamente la Ley 24/1998, del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008, de 15 febrero. Después de rechazar la invocada caducidad de la acción por la parte demandada, también se desestima la confirmación del acto anulable y, entrando en el fondo del asunto, estima la existencia de error que vicia el consentimiento, por cuanto considera que no se informó mínimamente a los demandantes del tipo de producto que, siendo novedoso, complejo y arriesgado, se presentaba como un producto seguro y se comercializaba como un depósito a plazo fijo.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad demandada.
- El primer motivo del recurso se centra en la infracción del art. 72 Ley 9/2012, de 14 noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, así como el art. 45 LEC al declararse la nulidad de un acto administrativo dictado por el FROB.
El motivo debe rechazarse de plano. Ciertamente la sentencia realiza unas consideraciones en el fundamento jurídico cuarto sobre el alcance de la ineficacia que declara, que "arrastra al canje" realizado para la conversión de las participaciones preferentes. Sin embargo no puede tener otra interpretación que de mero "óbiter dicta", por cuanto no tiene reflejo alguno en el fallo de la sentencia que es lo que puede ser objeto de impugnación en sede de apelación. La sentencia apelada no declara la nulidad de acto administrativo alguno, sino la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, sin declarar nulidad alguna respecto del canje ahora puesto en cuestión.
Sin embargo no ha de caer en el olvido la cita de la mencionada Ley 9/2012. En la inminencia de realización de ejercicios de gestión que tratan de garantizar una correcta participación de los acreedores de una entidad en los costes derivados de su reestructuración o resolución, tales ejercicios de gestión de híbridos de capital y de deuda subordinada en el marco de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre y del Memorando de Entendimiento firmado entre las autoridades españolas y europeas el 20 julio de 2012, se ha considerado, como señala el Preámbulo del Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, la necesidad de hacer un seguimiento de las eventuales reclamaciones que los clientes pueden dirigir a las entidades financieras por razón de la comercialización de estos productos complejos, y facilitar determinados casos de mecanismos ágiles de resolución de controversias, principalmente por medio de arbitraje.
Es importante resaltar que la mencionada norma hace expresa referencia al problema que, como veremos, enlaza con el asunto concreto que ahora nos ocupa, esto es, la comercialización de estos productos financieros complejos en que se incluyen las participaciones preferentes y la deuda subordinada. Productos cuya defectuosa comercialización, especialmente respecto del pequeño ahorrador o inversor minorista, tiene una relevancia económica importante, y se ha convertido en una preocupación económica y social como se revela en el Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, que en el apartado II de su Preámbulo se hace eco de la crecida del número de reclamaciones, en los últimos años, por parte de los clientes de las entidades financieras que habían adquirido instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada.
De ahí que se considere necesario crear un órgano con la más alta representación institucional que coordine e impulse los trabajos necesarios para hacer un seguimiento de determinadas incidencias que hayan podido derivarse de la comercialización de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada . Incide así el propio legislador en el aspecto clave de la comercialización de estos productos financieros complejos.
La conciencia y percepción del propio legislador sobre la mala o irregular comercialización de las participaciones preferentes se expresa de forma singular en el Preámbulo de la Ley 9/2012, de 14 noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuando al final de su apartado IV establece:
Finalmente, en sus disposiciones adicionales y finales, la Ley introduce otro tipo de medidas de carácter heterogéneo, pero también de importancia, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del funcionamiento del mercado financiero.
Así, por un lado se prevén medidas de protección del inversor, de manera que la Ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejospara el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcanprácticas irregulares ocurridas durante los últimos años.
- Alterando el orden de los dos motivos de impugnación siguientes, resulta necesario examinar primero el mantenimiento en esta alzada de la excepción de caducidad de la acción que pretende la parte demandada. Considera la parte apelante que el la acción ejercitada está sometida al plazo de caducidad de 4 años a contar desde la adquisición misma del producto en junio de 2007 y 2008.
Sobre este particular se ha pronunciado ya con reiteración esta sección, una de las sentencias más recientes de fecha 20 marzo 2014, se dice: El art. 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años, que " empezarán a correr en (...) los casos de error, o...
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