SAN, 30 de Julio de 2014
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2014:3446 |
| Número de Recurso | 2/2014 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta de julio de dos mil catorce.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso DF nº 2/2014 seguido a instancia de IBERDROLA SA que comparece representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia y dirigida por Letrado D. Juan José Lavilla Rubira, contra la Resolución dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Comptencia, en cuya representación y defensa interviene el Sr. Abogado del Estado. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y habiéndose personado EON ESPAÑA SL representada por la Procuradora Dª Maria Jesús Gutierrez Aceves. Siendo la cuantía de 225.303.141,92 #.
Con fecha 28 de febrero de 2014 tuvo entrada recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la liquidación provisional 12/2013 -periodo 1 de enero a 31 de diciembre de 2013- dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC).
Reclamado el expediente se formalizó demanda el 13 de mayo de 2014 solicitando que se declarase no conforme a Derecho la liquidación 12/2013 y, al mismo tiempo, que se reconociese el derecho al reintegro del importe por suma de 225.303.141,92 #, con los correspondientes intereses hasta la devolución. De dicha demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, que en escrito presentado el 2 de junio de 2014 se opuso a la misma. En el mismo sentido se pronunció el Ministerio Fiscal. No presentó contestación a la demanda EON ESPAÑA SL
Practicada la prueba instada, se señaló para votación y fallo el 23 de julio de 2014.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna la Resolución del Consejo de la Comisión nacional de los Mercados y Competencia (CNMC) de fecha11 de febrero de 2014, por la que se aprueba la Liquidación provisional nº 12/2013 de a actividades reguladas del sector eléctrico del ejercicio 2003, correspondientes al periodo de facturación de 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013 (Liquidación 8/2013).
Conviene precisar que esta Sala ya se ha pronunciado sobre el tema y en relación con la misma recurrente, entre otras, en las SAN (4ª) de 19 de diciembre de 2012 (Rec. 2, y 13/2012 DF ), 13 de febrero de 2013 (Rec. 15/2012 DF ), 22 de mayo de 2013 (Rec. 19/2012 DF ), 3 de julio de 2013 (Rec. 3/2013 DF ), 24 de julio de 2013 (Rec. 5/2013 DF ) y 30 de octubre de 2013 (Rec. 29/2012 DF) entre otras muchas. Lógicamente, la Sala, aplicará la misma doctrina para la solución de las cuestiones planteadas en el presente litigio. Máxime cuando la doctrina ha sido confirmada por las recientes STS de 18 de noviembre de 2013 (Rec 843 y 848/2013 ). Debiéndose tener en cuenta que la STS de 28 de marzo de 2014 (Rec. 292/2013 ) desestima, precisamente, el recurso de IBERDROLA aplicando la doctrina contenida en las STS de 18 de noviembre de 2013 (Rec 843 y 848/2013 ). En todo caso, conviene añadir que en relación con liquidaciones efectuadas en el año 2013, la Sala ya se ha pronunciado, desestimando el recurso interpuesto. Sin ánimo exhaustivo, cabe citar las SAN (4ª) de 27 de noviembre de 2013 (Rec. DF 25/2013 y 23/2013). Y, en concreto, respecto de IBERDROLA cabe citar la SAN (4ª) de 26 de abril de 2014 (Rec. 41/2013 ) y 7 de mayo de 2014 (Rec. 49/2013).
El Ministerio Fiscal, alega la posible incompetencia de esta jurisdicción. Ciertamente no opone expresamente la causa de inadmisibilidad establecida en el art. 69.a) de la LJCA en relación con el art. 1 de la misma norma . En esencia, viene a sostener que lo realmente impugnado es la ley y que, lógicamente, esta Sala carece de competencia para declarar la inconstitucionalidad de una ley. A esta argumentación hemos respondido que la pretensión articulada por el demandante que ".la Sala conoce de este pleito dentro de su ámbito jurisdiccional. Sólo habría exceso de jurisdicción si se inaplicase la ley sin previo planteamiento de una cuestión de constitucionalidad seguida de una sentencia que así lo declarase. Por lo demás, de acceder la Sala a los planteamientos de la actora, lo que plantea el Ministerio Fiscal más bien habría que reconducirlo, llegado el caso, como motivo de casación - artículo 88.1.a) LJCA -"
Como se impugna una liquidación provisional a cuenta de la definitiva, tanto el Sr. Abogado del Estado; como el Ministerio Fiscal sostienen que procede la inadmisión en aplicación de lo establecido en el art. 69,c) de la LJCA en relación con el artículo 25.1 de la misma norma, por entender que lo recurrible es la resolución definitiva. Este argumento ya fue formulado en recursos anteriores y la Sala lo desestimó razonando que: "1º Es doctrina constante que en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, los requisitos de acceso a la jurisdicción se interpretan restrictivamente (cf. STS, Sala 3ª, Sección 7ª, 20 de septiembre de 2004 y 26 de noviembre 2008, recursos 5621/2001 y 6650/2005 respectivamente). 2º Es criterio también consolidado que en este procedimiento, como antaño en el de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, los actos de trámite o que no ponen fin al procedimiento, son recurribles si vulneran un derecho fundamental ( STS, Sala 3ª, Sección 7ª 24 de junio de 1998, entre otras muchas). 3º Tal criterio obedece a que, fuera de la vía de hecho, un acto contrario a un derecho fundamental incurre en el primer y más grave motivo de nulidad radical [cf. artículo 62.1.a) Ley 30/1992, de 26 de noviembre ], luego es preciso mediante un procedimiento sumario depurar el tráfico jurídico para, en su caso, eliminar tal acto y evitar que despliegue efectos sin esperar a que se dicte un acto definitivo. 4º Confirma lo expuesto que las resoluciones dictadas en este procedimiento especial sean siempre recurribles [cf. artículo 81.2.b ) y artículo 86.2. b) LJCA ], o que aun tratándose de actos políticos, por definición no impugnables, sí lo sean para la tutela de los derechos fundamentales [ artículo 2.a) LJCA ]; en fin, la relevancia de esta tutela especial y sumaria acaba de confirmarse en el artículo 4.1.b) Ley 10/2012, de 20 de noviembre . 5 º Por último, añádase a todo lo expuesto que este Tribunal se ha pronunciando a favor de la admisibilidad de estos concretos recursos en el Auto 18 abril 2012 dictado en el procedimiento de derechos fundamentales DF 4/2012 promovido por la misma recurrente".
Por lo tanto, la causa de inadmisión expuesta debe ser desestimada. Por lo demás y en relación con la personación de EON ESPAÑA SL dicha entidad se han limitado a personarse, quedando, por lo tanto, vacía de contenido la alegación de la Abogacía del Estado.
Como ya hemos indicado, la Sala viene manteniendo un criterio que ha sido confirmado, entre otras, por las STS antes reseñadas. Ahora bien, el recurrente sostiene que la doctrina contenida en dichas resoluciones no es de aplicación, siendo el caso enjuiciado diferente. Debemos, por lo tanto, analizar la relevancia de sus argumentaciones y ver si, efectivamente, existe el supuesto enjuiciado contiene diferencias relevantes que impiden aplicar la doctrina judicial indicada.
Sosteniendo IBERDROLA que existen diferencias relevantes con lo enjuiciado por el Tribunal Supremo por las siguientes razones:
a.- Las liquidaciones impugnadas lo son del año 2013, mientras que las enjuiciadas lo fueron del año 2012 Y tal dato resulta, en su opinión relevante, En la Disposición Adicional Vigésimo Primera de la Ley 54/1997, se estableció que para el años 2012, el déficit de ingresos previsto en la disposición por la que se aprobaron los peajes de acceso no sería superior a 1.500 millones #, razonando que dicha cifra se reconocía como déficit ex ante y que podían recuperarse en 15 años con derecho a que los derechos a dicha recuperación pudiesen ser cedidos al Fondo de Titulación del Déficit del Sistema Eléctrico (FADE). Sin embargo, en relación con el año 2013, la Disposición Décimo Octava de la ley 24/2013 establece que para el años 2013 se reconoce un déficit de 3.600 millones #, "sin perjuicio de los desajustes temporales que pudieran producirse en el sistema de liquidaciones eléctrico para dicho año". El déficit genera derechos de cobro dentro de los quince años sucesivos a contar desde el 1 de enero de 2014, siendo devueltas las cantidades aportadas con un tipo de interés equivalente a las del mercado que se fijarán en la orden por la que se revisen los peajes y cargos. Por último se dispone que "para la financiación de dichos déficit, los derecho de cobro correspondientes se podrán ceder de acuerdo al procedimiento que se determine reglamentariamente por el Gobierno". Lo que en opinión del recurrente implica que, en contra de lo permitido con anterioridad, la recuperación no puede ser cedida a terceros. Dato que considera esencialmente relevante.
b.- En segundo lugar razona que las normas enjuiciadas no son las mismas, pues la STS se refieren a la Disposición Adicional 21.2, es decir, la déficit hasta el 1 de enero de 2013; mientras que lo que ahora se discute se regula en la Disposición Adicional 21.1, es decir, el déficit desde el 1 de enero de 2013.Siendo expresamente modificada la Disposición Vigésimo Primera de la Ley 54/1997, por la Disposición Décimo Octava de la ley 24/2013, insistiendo en que la no facultad de ceder los derechos incide en la proporcionalidad de la medida.
c.- Por último se sostiene que el Tribunal Supremo no ha analizado en relación con IBERDROLA la proporcionalidad del porcentaje del 35.01 %.
La Sala, ya podemos anticiparlo, no considera correctas las argumentaciones de la recurrente, a lo largo de la exposición que sigue iremos contestando a los distintos argumentos de la recurrente.
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