STS, 3 de Febrero de 1998
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 10295/1990 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
VISTO el Recurso de Apelación nº 10.295/90 interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de fecha 16 de julio de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por la que se estima el recurso jurisdiccional 622/89, seguido contra Resoluciones de la Dirección Provincial de Trabajo de Barcelona denegatorias de permiso de trabajo, sin que haya comparecido en el recurso de apelación la parte actora en el proceso contencioso-administrativo, pese a haber sido emplazada en forma legal.
Mediante Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona de 7 de marzo de 1989, desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la de 14 de febrero de 1989 por la que se denegó el permiso de trabajo solicitado en nombre y representación de Dª Dolores , con fecha de 30 de septiembre, de nacionalidad francesa, para trabajar por cuenta ajena como enfermera en la empresa Gestión Clínicas, S.A.
Frente a los Acuerdo recaídos se interpuso recurso jurisdiccional por la representación procesal de la interesada ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña alegándose con motivo de la formulación de la demanda que el informe sobre la situación nacional de empleo en base al cual se desestimó la petición instada no consta en el expediente administrativo por lo que se ha producido vulneración del artículo 24.1 de la Constitución. Por otra parte, se aduce la no apreciación como circunstancia favorable a la concesión, el hecho de la convivencia estable con ciudadano español vulnerándose lo previsto en el artículo 18.3.b) de la Ley 7/85 y su conexión con el 37.4 del R.D. 1119/86, de 26 de mayo. Por último, se considera que la denegación de la práctica de la prueba supone la indefensión de la parte apelada.
Con fecha de 16 de julio de 1990 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en cuya parte dispositiva se establecía literalmente, "FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Segunda), ha decidido: 1º.- Estimar el presente recurso, debiendo anular las resoluciones impugnadas por no ser conformes a Derecho, reconociendo a la actora el derecho a obtener el permiso de trabajo solicitado, declaración que se efectúa sin expresa imposición de costas."
La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida es la siguiente: "I.- La Ley Orgánica 7/85 de 1 de julio, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España establece en su título III las condiciones jurídicas que deben presidir la concesión por la Administración de los permisos de trabajo a ciudadanos extranjeros estableciendo en lo que interesa al presente recurso en el artículo 18 que deberán apreciarse la existencia de trabajadores españoles en paro en la actividad que se proponga desempeñar el solicitante, la insuficiencia de mano de obra española en la actividad o profesión y zona geográfica en quese pretende trabajar, y el régimen de reciprocidad en el país de origen del extranjero, y ordenando una serie de preferencias en el párrafo tercero de este precepto que actuarán en el caso de pluralidad de peticionarios; desarrollándose estas prescripciones en el Reglamento ejecutivo aprobado por Real Decreto 119/86, de 26 de mayo, al no poder acogerse la actora de nacionalidad de un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea a las cláusulas del Reglamento aprobado por Real Decreto 1099/86 de 16 de mayo que en referencia a los permisos de trabajo por cuenta clasificados como A y B (período de vigencia máximo de 9 meses y un año respectivamente), aspirando el recurrente al B; señala en el artículo 37 las causas por las que la Administración debe denegar el permiso de trabajo cuando: a) lo aconseje la situación nacional de empleo, salvo se esté en una determinada situación personal preferencias que se enumeran taxativamente en el artículo 38 del referido Real Decreto; b) el contrato contraríe la normativa vigente. c) la petición sea formulada pro un empresario extranjero no autorizado; d) que incumpla la legislación social; e) se observen irregularidades formales en la petición y f) cuando concurra otra causa que sea considerada motivo legítimo; con lo que se determinan los criterios afirmativos y negativos para la concesión del permiso cuya evaluación se estima a la Autoridad administrativa laboral y cuya revisión en Derecho corresponde a este Tribunal.
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Siguiendo la doctrina de este Tribunal expresada en la sentencia de 17 de enero de 1989, procede señalar que la denegación del permiso de trabajo por resolución del Director Provincial de Trabajo de 14 de febrero de 1989, confirmada por resolución de esa autoridad de 7 de marzo de 1989 se fundamenta, aunque por cortesía al administrado debiera revestir de un mayor generoso fundamento al estar en juego el sacrificio del derecho al trabajo en España de un ciudadano extranjero como ha solicitado a la Administración laboral expresamente el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de febrero de 1990, en no quedar justificada la necesidad o conveniencia para el empleo y la economía nacional el cubrir con un extranjero el puesto de trabajo solicitado, por cuanto existe mano de obra española capacitada en responder a esta oferta de trabajo lo cual se desprende de la pretensión de la solicitante de trabajar de Diplomado en Enfermería, sin que conste en el expediente la emisión del informe del Instituto Nacional de Empleo sobre la situación del empleo en la concreta profesión lo que incide en que el acto administrativo se produzca en el vacío, sin soporte en la apreciación de la existencia de españoles en desempleo en esa actividad profesional, y apreciándose la condición profesional de la recurrente de Diplomado de Estado en Enfermería; conforme titulo expedido por el Ministerio de Salud Francés y homologado por el Ministerio de Educación español, que satisface la exigencia referida en el artículo 17.2 de la ley orgánica 7/1985, cuya previsión no puede limitarse de modo reglamentario de forma autónoma sin incurrir en vicio radical de nulidad; y encontrándose favorecida para la obtención del permiso de trabajo por hallarse en relación estable con un ciudadano de nacionalidad española, que trasciende en convivencia conyugal al apreciar este Tribunal la prueba practicada que diligencia para mejor proveer, que destila la presencia de un vínculo de naturaleza asimilable al matrimonio al formar una familia de hecho -convivencia estable en común de bienes inmuebles y muebles en España- albergándose su situación en la preferencia que observa el artículo
11.2.b) de la referida ley orgánica, por lo que la denegación del permiso de trabajo supondría además una ingerencia en la vida privada y social del ciudadano español y una limitación de sus derechos civiles como se desprende de la inteligencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de abril de 1986, por lo que procede en definitiva anular las resoluciones impugnadas al no ser ajustadas a Derecho y conceder el permiso de trabajo por cuenta ajena solicitado.
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No procede una declaración sobre las costas, al no concurrir los requisitos previstos en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional."
Frente al fallo recaído se ha interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado y ha formulado las siguientes alegaciones:
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El hecho de que la interesada está en posesión del titulo necesario para el ejercicio de la profesión sanitaria no es bastante para acceder a la pretensión de la interesada.
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La circunstancia de convivir con un ciudadano español no constituye una circunstancia determinante de la concesión del permiso.
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Al no constar la emisión del informe por el INEM, lo más conforme a Derecho sería la retroacción
de las actuaciones hasta el momento en que se debió emitir.
Cumplidas las prescripciones legales se señaló para votación y fallo la audiencia del día veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y ocho, fecha en que tuvo lugar.
Es objeto del presente Recurso de Apelación la Sentencia de fecha 16 de julio de 1990 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que estima el recurso jurisdiccional interpuesto contra la Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona por la que se confirma en reposición la de 14 de febrero de 1989, que desestimaba la petición de Dª. Dolores , relativa a solicitud de permiso de trabajo para trabajar por cuenta ajena como enfermera en la entidad Gestión de Clínicas S.A., valorando entre otras la citada sentencia, que la recurrente ha acreditado los hechos en que funda su petición, y que no consta informe del INEM sobre la situación nacional de empleo sobre la profesión de la recurrente.
La Sala Tercera, Sección Séptima, entre otras de 23 de abril de 1993 y 7 de mayo de 1993, en la rúbrica de los "tratados internacionales", a los que se remite el art. 13 CE, destaca con especial significado el Tratado de la Comunidad Económica Europea al que España quedó vinculada por Instrumento de ratificación de la Adhesión de fecha 20 de septiembre de 1985 que proclama como uno de los fines básicos comunitarios la abolición entre los Estados Miembros de los obstáculos a la libre circulación de personas, servicios y capitales (art. 3.c), regulando en su articulado la libre circulación de los trabajadores en el interior de la Comunidad (art. 48 y ss), aunque sujeto a la gradualidad en la aplicación que se especifica en su texto y en las Directivas de desarrollo. La exégesis de estas disposiciones, por tanto, debe inspirarse en la clara dirección finalista del objetivo último perseguido, conducente a la eliminación de cualquier restricción, de la que es también exponente la evolución legislativa, tal y como se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia de fecha 6 de julio de 1993, y reconoce el Tratado de la Unión Europea y la jurisprudencia del TJCEE que reconocen el principio de libre circulación de personas (completado por el Acuerdo Schengen, en vigencia desde 26 de marzo de 1995) y el desarrollo del concepto de ciudadanía europea (art. 8 TUE).
Por otro lado la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera de la Tribunal Supremo en sentencias de 25 de febrero de 1981, 30 de septiembre, 6 y 14 de octubre, 16 de noviembre de 1982 y 5 de diciembre de 1989, viene declarando que la Administración aquí competente (Ministerio del Interior y Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y sus respectivos órganos desconcentrados), para conceder o denegar la licencia ampliatoria de la esfera de actuación individual, en favor de súbditos extranjeros en España, mediante el mecanismo de autorización de residencia y permisos de trabajo por cuenta propia o ajena actualmente regulada por la Ley Orgánica 7/1985 de 1 de julio, y el Reglamento de ejecución (Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo) no goza de una discrecionalidad, absoluta o total, pues, para dictar sus acuerdos en esta materia, -en los que, según el régimen normativo citado, junto a los elementos puramente discrecionales, existen otros plenamente reglados, como son el procedimiento a seguir, los informes preceptivos a solicitar y obtener de los Organismos que en cada caso se señalan, y los demás datos a valorar según que el permiso de trabajo sea para una actividad por cuenta propia y por cuenta ajena-, ha de apreciar y considerar, con adecuada ponderación y supuesto por supuesto, los intereses públicos y privados puestos en juego y los demás elementos de juicio requeridos por la norma, reflejando, consecuentemente, en la resolución, mediante una motivación suficiente y congruente al amparo del art. 43.1.a) de la LPA, las causas que determinen circunstancialmente, la concesión o no, (sobre todo en el caso de denegación) de la licencia o autorización.
Por último es reiterada también la jurisprudencia de esta Sala cuando en materia de garantías procedimentales, censura, como irregularidad administrativa la insuficiente motivación de la resolución administrativa recurrida (así, en STS de 22 de mayo de 1981, 14 de junio de 1984, 3 de diciembre de 1985, 10, de abril de 1987 y 26 de noviembre de 1987) generadora de indefensión, proscrita en el art. 24.1 de la CE.
La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos obliga a confirmar la sentencia apelada y a desestimar el recurso de apelación, pues aún dejando al margen que la peticionaria es ciudadana francesa, por razón de la no entrada en vigor del Tratado de la Comunidad respecto a esta materia y en la fecha de la petición de permiso de trabajo, está acreditado en el expediente administrativo, que la citada peticionaria ha cumplido las exigencias del artículo 17 de la Ley Orgánica 7/85, al aportar, a) contrato de trabajo, b) memoria expositiva de la entidad Gestión Clínicas S. A., c) certificado médico, d) copia del pasaporte, e) solicitud de visado y solicitud de inscripción consular y f) certificado de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación y Ciencia de estar en posesión del Diploma de Estado de Enfermería, y por otro lado está también acreditado que la Administración ha denegado el permiso de trabajo valorando la situación nacional de empleo, sin haber solicitado y obtenido el oportuno Informe del INEM y por tanto sin cumplir las exigencias de valoración de informes, que la Ley y la Jurisprudencia exigen, como se ha señalado, y sin que sea dable, como el Abogado del Estado refiere, una vuelta atrás de las actuaciones para obtener el informe del INEM, pues la Administración debía haberlo solicitado y obtenido en el momento exigido y al no hacerlo así, se ha de estar conforme a la jurisprudencia citada a los hechos ydatos que aportó la peticionaria y se ha de estimar por tanto que la resolución administrativa carece de motivación.
No son de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 10295/90 interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia dictada con fecha 16 de julio de 1990 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso contencioso administrativo 682/89, que confirmamos. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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