ATS, 10 de Julio de 2014

PRIMERO .- Por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Sánchez Pérez, en nombre y representación de la mercantil "Igpisa Siglo XXI, S.L.", se ha interpuesto recurso de queja contra el Auto de 24 de octubre de 2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Primera ), por el que se acordó no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación anunciado contra la Sentencia de 10 de septiembre de 2013, dictada en el recurso número 2229/2011 -si bien, por error, en el citado Auto se dice que la Sentencia es de 13 de septiembre siguiente-, relativa al Impuesto sobre Sociedades.

SEGUNDO .- Por Diligencia de Ordenación de 19 de marzo de 2014 fueron reclamadas las actuaciones de la Sala de instancia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La Sentencia que se pretende recurrir en casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil hoy recurrente contra la Resolución de 19 de octubre de 2011, de la Sala de Tributos Concertados del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Guipúzcoa, por la que se desestima las reclamaciones acumuladas números 2010/0971 y 2010/0974 promovidas contra el Acuerdo de 14 de septiembre de 2010, de la Jefe de Servicio de Gestión de Impuestos Directos, que desestimó el recurso de reposición deducido contra la liquidación del Impuesto sobre Sociedades de 2008 y contra el Acuerdo del mismo órgano y de la mismo fecha que sancionó a la reclamante por infracción derivada de la misma liquidación.

SEGUNDO .- La Sala de instancia acuerda no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación, en virtud de lo dispuesto por los artículos 86.4 y 89.2 de la LRJCA , por defectuosa preparación, argumentando al efecto lo siguiente:

(...) Las alegaciones de la parte que conciernen al cumplimiento del juicio de relevancia exigido por el artículo 89-2 de la LJCA Ley se refieren a los artículos 149.1-6 ª y 18 ª de la Constitución española y 7.1 d y 131 de la Ley General Tributaria que ni han sido invocados oportunamente en el proceso ni tenidos en consideración por la Sala sentenciadora tal como requiere a los efectos el artículo 86-4 al que remite el precitado de la misma Ley Jurisdiccional .

Es cierto que en el escrito de demanda fue citado el artículo 131 (y el artículo 117) de la Ley 58/2003 , General Tributaria pero no en razón a su carácter de legislación básica y consiguiente aplicación al procedimiento de gestión del que trae causa la liquidación recurrida sino a modo de comparación con los preceptos de la Norma Foral 2/2005, General Tributaria de Gipuzkoa (artículos 113 y siguientes ) que regulan los procedimientos de gestión en el ámbito de esa Administración tal como manifestó expresamente la recurrente en el folio 7 in fine del escrito de demanda (63 del procedimiento) y habida cuenta de la interpretación sostenida en las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central y de la Audiencia Nacional también reseñadas en la demanda.

A los mismos efectos ilustrativos o de contrataste debe entenderse la mención que del mismo precepto se ha hecho en el fundamento segundo de la sentencia, no en vano la resolución del motivo referente a la validez del procedimiento se ha fundado en el examen y aplicación de los artículos 125 y 126 de la precitada Norma Foral.

Por lo tanto, el recurso de casación preparado no se va a fundar en preceptos de la normativa foral que contengan legislación básica estatal o en preceptos estatales invocados oportunamente por la parte como fundamento de su pretensión, sino en normas estatales no invocadas o tan solo invocadas, caso del artículo 131 de la LGT a efectos ilustrativos de la interpretación que se ha hecho del mismo y/o concordantes en las resoluciones citadas del TEAC y de la A.N. . Y tampoco pretende fundarse dicho recurso en jurisprudencia sobre preceptos de la L.G.T. cuyo contenido sea idéntico (lo es tan solo parcialmente) al de los preceptos de la Normativa Foral aplicados en la sentencia.

(...) Sobre la admisibilidad del recurso de casación fundado en la infracción de disposiciones de los Territorios Históricos en materia tributaria como las invocadas por la parte en demanda y que han sido determinantes del fallo es doctrinal legal la plasmada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Enero de 2013 (Rec1574/2010 ) cuyo fundamento tercero reproducimos:

" TERCERO.- El primer grupo de motivos amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998 , integrado por los tres primeros, tiene que ver con el tiempo de las actuaciones inspectoras. En el inicial denuncia que su duración se ha demorado por tiempo superior a veinticuatro meses (desde el 24 de febrero del 2005 hasta el 1 de marzo del 2007), en el segundo se queja de que hubo periodos de inactividad superiores a seis meses, calificando de "diligencias argucia" determinados actos de comprobación, y en el tercero considera improcedente la prórroga acordada, al no concurrir ninguno de los supuestos que legitiman la ampliación del plazo previsto para la tarea inspectora.

En los tres casos hace valer la infracción de unos preceptos de la Norma Foral 3/1986, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia (los artículos 64 , 67 y 147, apartados 1 y 3), que reproducen normas de la legislación del Estado [los artículos 64 y 67 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre), 66, 69.2 y 150, apartados 1 y 2, de la Ley homónima de 2003 y 31 y 31ter del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, aprobado en 1986].

Siendo así, nos hemos de preguntar si tales quejas son admisibles, pues se dirigen contra una sentencia pronunciada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, fundándose en la infracción de la normativa tributaria foral. En este punto se ha de recordar nuestra doctrina sobre la admisibilidad de recursos de casación instados frente a sentencias de tribunales superiores de justicia y sustentados en la infracción del derecho autonómico. Hemos resumido esa doctrina en la sentencias de 3 de mayo de 2010 (casación 576/05 ), reiterada de forma sucinta en la de 8 de octubre de 2012 (casación 5650/10 ) siguiendo los criterios de la sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7608/02 ), que fueron reproducidos en las de 30 de enero de 2008 (casación 6555/04 ), 4 de marzo de 2009 (casación 117/07 ), 9 de marzo de 2009 (casación 5254/06 ) y 3 de julio de 2009 (casación 1589/06 ). Conforme a tales criterios, cabe el recurso de casación cuando el derecho autonómico invocado como infringido reproduzca normativa estatal de carácter básico y cuando se haga valer la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal que, aunque no tenga carácter básico, su contenido sea idéntico al del derecho autonómico aplicado, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el artículo 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del derecho autonómico .

Pues bien, a la vista de lo dispuesto en el artículo 149.1, materias 1ª y 18ª, de la Constitución , en un principio cabría reconocer carácter básico a las disposiciones de la legislación tributaria estatal reproducidas o desarrolladas en los preceptos de la Normal Foral 3/1986 de Bizkaia invocados como infringidos, carácter que se subraya en el artículo 1.1 de la vigente Ley General Tributaria de 2003 , en cuya exposición de motivos (apartado II) se indica que dicha Ley se aprueba en uso, entre otros, de los expresados títulos competenciales del Estado, adaptando a las especialidades del ámbito tributario la regulación del procedimiento administrativo común y garantizando a los contribuyentes un tratamiento similar ante todas las administraciones tributarias. Pero no cabe olvidar que aquí nos movemos en el ámbito de los Territorios Históricos del País Vasco, que, en virtud de la disposición adicional primera de la propia Constitución Española , conservan sus derechos históricos, cuya actualización ha de llevarse a cabo, en su caso, en el marco de la Norma Fundamental y de los Estatutos de Autonomía. En particular, la ordenación de los derechos relativos al mantenimiento, el establecimiento y la regulación de su propio sistema tributario debe abordarse en el marco del Concierto Económico [ artículo 41 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, aprobado por Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre (BOE de 22 de diciembre)]. Dicho Concierto, que en la redacción vigente al tiempo de este litigio fue aprobado por la Ley 12/2002, de 23 de mayo (BOE de 24 de mayo), declara que es competencia de los Territorios Históricos la regulación de su régimen tributario, alcanzando a la exacción, la gestión, la liquidación, la inspección, la revisión y la recaudación de los tributos que integran su sistema. Por ello, el apartado 2 del artículo 1 de la Ley General Tributaria de 2003 deja a salvo lo establecido en las leyes que aprueban el Concierto Económico en vigor en los Territorios Históricos del País Vasco, Concierto cuyo artículo 3.a) recuerda que, si bien los mencionados Territorios, en la elaboración de su normativa tributaria, se adecuarán en cuanto a terminología y conceptos a la Ley General Tributaria , lo han de hacer sin perjuicio de la peculiaridades propias del propio Concierto.

Esta configuración nos ha permitido matizar el carácter básico de la Ley General Tributaria en relación con los Territorios Históricos del País Vasco [véanse las sentencias de 11 de diciembre de 2011 ( casación 5894/08, FJ 3 º) y 17 de mayo de 2012 (casación 2616/09 , FJ 6º)], siguiendo pautas ya presentes en la sentencia de 31 de marzo de 2008 (casación 10050/03 , FJ 8º), reproducidas en la de 26 de abril de 2010 (casación 469/05 , FJ 2º). Más en particular, en lo que se refiere a la prescripción y en relación con el Territorio Histórico de Bizkaia, hemos negado carácter básico a la legislación general tributaria del Estado en dos sentencias de 8 de marzo de 2012 (casaciones 2010/08 y 2017/08, FJ 4º en ambos casos ) y en otras dos de 22 de marzo de 2012 (casaciones 113/08 y 2328/08 FFJJ 4º y 3º, respectivamente).

No obstante, como ya hemos apuntado, nuestra jurisprudencia declara procedente el recurso de casación cuando se invoca la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal que, aunque no tenga carácter básico, es reproducido en la normativa autonómica aplicada en la sentencia recurrida. Pues bien, en los dos primeros motivos no concurre esa identidad, ya que aun cuando se invocan los artículos 147.3 y 67 de la Normas Foral 3/1986, que reiteran los artículos 69.2 y 150.2 de la Ley General Tributaria , no ocurre así, sin embargo, con el artículo 64, donde se fija un plazo de prescripción (tres años) distinto del previsto en el artículo 66 de la mencionada Ley General Tributaria (cuatro años). De modo que, si, estimando el recurso de casación, concluyéramos que las actuaciones se han demorado más allá del plazo máximo de dos años (primer motivo) o que hubo interrupciones injustificadas superiores a seis meses no imputables al sujeto pasivo (segundo motivo), en la tarea de resolver si prescribió la potestad de la Hacienda Foral para liquidar a Metales La Vega, S.L., el impuesto sobre el valor añadido de 2002, deberíamos interpretar y aplicar un precepto autonómico, el artículo 64 de la Norma Foral 3/1986, que además de no reproducir en el Territorio Histórico de Bizkaia normativa básica del Estado, no tiene un contenido igual al del correspondiente precepto de la legislación general del mismo, inmiscuyéndose este Tribunal Supremo en una tarea que no le corresponde.

Por las anteriores razones, los dos primeros motivos del recurso de casación deben ser rechazados a limine, en virtud del artículo 95.1.a) de la Ley de esta jurisdicción , en conexión con los artículos 93.2.a ) y 86.4 del mismo cuerpo legal , sin que la circunstancia de que el recurso fuera admitido inicialmente a trámite obste a tal desenlace, según reiterada doctrina de esta Sala, recogida, entre otras, en las sentencias de 16 de marzo de 2000 (casación 3661/96 , FJ 2 º), 26 de noviembre de 2009 (casación 3130/04, FJ 3 º) y 17 de diciembre de 2009 (casación 2725/04 , FJ 3º).

El precepto de la Norma Foral 3/1986 del Territorio Histórico de Bizkaia que se dice infringido por la sentencia de instancia en el tercer motivo, el 147.1, reitera las normas que se contienen en el artículo 150.1 de la Ley General Tributaria de 2003 , que, por lo ya dicho, no tienen carácter básico en el mencionado Territorio Histórico. Así las cosas, la única posibilidad para que este Tribunal Supremo pudiera adentrarse en el análisis de tal queja hubiera sido que en realidad no se denunciara la infracción de aquel artículo foral sino la de la jurisprudencia que interpreta este precepto estatal de igual contenido, circunstancia que no se da en este caso. En efecto, en ese tercer motivo se dice infringida la citada norma foral y se traen a colación diversas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional interpretativas del correlativo precepto estatal, a las que no cabe reconocer el carácter de jurisprudencia en el sentido del artículo 1.6 del Código Civil . En consecuencia, este motivo tampoco puede ser analizado en esta sede, debiendo ser rechazado con fundamento en las normas y en la jurisprudencia que hemos citado para no admitir a trámite los dos primeros."

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Frente a esto, la representación procesal de la entidad recurrente en queja, en síntesis y abstracción hecha de las cuestiones de fondo como son las relativas a la incorrecta aplicación del alcance del procedimiento de verificación de datos y de la no existencia de una discrepancia jurídica patente, alega que, efectivamente, en su demanda citó el artículo 131 de la Ley General Tributaria , mezclando la Sala de instancia la invocación del mismo con la razón por la que fue invocado, precepto que fue citado en el proceso y considerado por la Sala sentenciadora. Con reproducción de parte de la STS de 26 de enero de 2012 dictada en el recurso de casación número 4318/2008 en la que el objeto debatido en la misma parte de lo establecido, como legislación básica, en los artículos 149.1.6 y 18 de la Constitución , citando el apartado 2 de la Disposición Adicional quinta de la Ley 30/1992 donde se produce una remisión a los artículos 153 y 171 de la LGT en lo que se refiere a revisión de actos en vía administrativa en materia tributaria, argumenta que el artículo 131 de la LGT se incardina en el Título III del citado Texto Legal , encargado de regular la aplicación de los tributos, estableciendo su referida Disposición Adicional quinta que la aplicación de los tributos se regirá por la LGT , sin que la Norma Foral General Tributaria, dedicado también a la aplicación de los tributos, regule el procedimiento de verificación de datos previsto en el citado artículo 131 de la LGT , sino que regula un procedimiento distinto denominado "iniciado mediante autoliquidación". Añade que "En general, pero más específicamente por lo que se refiere a cuestiones de índole interpretativa, la NFGT está reproduciendo el contenido de la LGT. En otras palabras, el tipo de discrepancia jurídica que cabe en un procedimiento iniciado mediante autoliquidación en la NFGT ( artículo 126.2.d) reproduce el precepto del artículo 131.c) de la LGT . La diferencia conceptual radica en que, mientras en la LGT se regula el procedimiento de verificación de datos, en la NFGT, no, y se regula un procedimiento mucho más amplio como es el iniciado mediante autoliquidación", existiendo entre ambos procedimientos una diferencia meramente formal. También argumenta que "De aceptarse una tesis tan restrictiva como la del Tribunal a quo, se estaría limitando el acceso al recurso de casación de aquellas sentencias que, pese a contener la invocación de artículos en sus correspondientes procedimientos, artículos que luego se tienen en cuenta para la resolución de los mismos, hayan sido objeto de interpretación por el Alto Tribunal en el interin entre la presentación de la demanda ante el Tribunal a quo y la fecha en la que éste notifique su sentencia.".

TERCERO .- El artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, preceptuando el artículo 89.2 de la expresada Ley , a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

En definitiva, se precisa hoy para que sean recurribles las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -todas, con abstracción de la Administración autora de la actuación impugnada- que, además de ser susceptibles de casación por razón de la materia o la cuantía del asunto, concurran los siguientes requisitos: A) Que el recurso de casación pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido; B) Que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala sentenciadora; C) Que el recurrente justifique en el escrito de preparación del recurso, que la infracción de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

La vigente Ley de esta Jurisdicción no hace sino ratificar y ampliar, pues, una consolidada doctrina jurisprudencial surgida bajo el imperio de la Ley anterior (Autos de 14 de junio, 5 y 20 de julio, 17 de noviembre y 4 de diciembre de 1998 y 16 de marzo, 17 de mayo y 21 de junio de 1999, entre otros muchos).

CUARTO .- En este caso, el escrito de preparación del recurso de casación está fundado en dos motivos, amparados ambos en el apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA . En relación con el primero de ellos, se denuncia la infracción de los artículos 149.1.6 y 18 de la Constitución , en relación con la Disposición Adicional quinta de la Ley 30/1992 , entendiendo que los citados preceptos consideran que la regulación de la aplicación de los tributos es legislación básica cuya competencia es del Estado, por lo que habría de aplicarse la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Respecto del segundo de los motivos, aduce la vulneración de los artículos 7.1.d ) y 131 de la citada Ley General Tributaria .

Ahora bien, respecto del primer motivo, el art. 149.1.6 y 18 de la Constitución no fue invocado en la demanda ni considerado en la sentencia pues no ha sido tal precepto objeto de debate al versar éste sobre la competencia de los órganos de gestión en relación con las propias del procedimiento de comprobación limitada. Lo propio cabe decir del artículo 131 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, pues si bien es cierto que tal precepto se cita en la sentencia es simplemente para compararlo con los preceptos de la Norma Foral 2/2005, General Tributaria de Guipúzcoa que regulan los procedimientos de gestión en dicho territorio y que es la norma verdaderamente aplicada en la sentencia.

Para entender el recurso correctamente preparado la recurrente tendría que haber invocado y justificado la infracción de preceptos de la Norma Foral que son reproducción del derecho estatal de carácter básico o bien la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico (véase, por todas, la STS de 14 de marzo de 2013, rec. 3673/2010 ) lo que no ha hecho.

Lo trascendente a la hora de apreciar la viabilidad del recurso es determinar cuáles son las normas que realmente han sido objeto de aplicación o por las que realmente ha transcurrido el debate planteado, de lo contrario bastaría invocar instrumental y artificiosamente cualquier supuesta infracción de un precepto de Derecho estatal, en éste caso, el art. 149.1.6 y 18 de la Constitución o el art. 131 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, para convertir en impugnables en casación sentencias que, con arreglo a lo establecido en el art. 86.4 LJCA , por versar sobre derecho autonómico, están excluidas de este recurso extraordinario.

QUINTO .- Procede, por tanto, desestimar el recurso de queja y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , su desestimación debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien no se ha devengado ninguna en el presente recurso.

En su virtud,

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de la mercantil "Igpisa Siglo XXI, S.L." contra el Auto de 24 de octubre de 2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Primera), dictado en el recurso número 2229/2011 y, en consecuencia, se declara bien denegada la preparación del recurso de casación, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento del expresado Tribunal para su constancia en los autos; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, con la salvedad reseñada en el último Razonamiento Jurídico de la presente resolución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados