SAP Girona 952/2005, 24 de Octubre de 2005
| Ponente | JAVIER MARCA MATUTE |
| ECLI | ES:APGI:2005:1558 |
| Número de Recurso | 1214/2004 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 952/2005 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 952/2005
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCIA MORALES
MAGISTRADOS:
D. JAVIER MARCA MATUTE
D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO
En Girona a veinticuatro de octubre de dos mil cinco.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 5-10-2004 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la Causa nº 246-2003 seguida por un presunto delito de abandono de familia, habiendo sido parte recurrente D. Mauricio , representado por la procuradora Dña. María Àngels Vila Reyner y asistido por el letrado D. Josep Marquès Ororbia, y como parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.
En la expresada sentencia se dictó el Fallo que transcrito literalmente es como sigue:"Condemno Mauricio com a autor responsable d'un delicte d'abandó de familia, en la modalitat d'impagament de pensió d'aliments, de l' art. 227.1 del CP , sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat a la pena de DEU ARRESTOS DE CAP DE SETMANA així com al pagament de les costes causades. ".
El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación legal de D. Mauricio, contra la sentencia dictada en fecha 5-10-2004 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la Causa nº 246-2003 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.
Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Contra la sentencia que condena a D. Mauricio como autor de un delito de abandono de familia se alza su representación procesal alegando, como motivos de impugnación, el error en la valoración de las pruebas sobre la capacidad económica del acusado para hacer frente a las prestaciones económicas a las que venía judicialmente obligado, el conocimiento de tales dificultades económicas por parte de Dña. Flora , quien consintió tácitamente tal situación sin reclamar civilmente ni denunciar ningún incumplimiento, la concurrencia de un cumplimiento irregular de la pensión alimenticia, la inexistencia de necesidad de los sujetos pasivos, el pago por parte de D. Mauricio de todos los atrasos antes de la celebración del juicio y la inexistencia de incumplimiento malicioso de la sentencia de separación por parte de D. Mauricio , con la consiguiente infracción de precepto legal, por indebida aplicación de lo prevenido en el art. 227 del vigente Código Penal ; motivos de recurso que no pueden ser acogidos por esta Sala en atención a los razonamientos que seguidamente se exponen.
El art. 227 del Código Penal sanciona al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o de sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos en favor de los hijos, lo que implica la existencia de tres elementos para el cumplimiento del tipo, en primer lugar, un elemento, nuclear o material, que es el impago de la deuda, en segundo lugar, un elemento normativo, cual es el que la deuda provenga del impago de una pensión acordada en un proceso familiar, y, en tercer lugar, un elemento subjetivo de carácter posibilista amparado en el hecho de que el acusado haya infringido su deber de forma voluntaria y consciente.
En el caso que nos ocupa el recurrente no discute ni el elemento normativo, porque en las actuaciones obra en autos copia testimoniada de la sentencia dictada en fecha 13-10-1997 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona en la causa civil nº 264/1997 , en la que se establecía la obligación de D. Mauricio de satisfacer a Dña. Flora una pensión de 15.000 pesetas mensuales, en concepto de alimentos para los dos hijos menores habidos del matrimonio de ambos litigantes (folios 21 al 27 y acta del juicio), ni el elemento nuclear del impago, extremo probado por las declaraciones vertidas en el acto del plenario por Dña. Flora y por el propio D. Mauricio . Se discute precisamente en el recurso el tercero de los elementos, calificado de subjetivo posibilista, dado que la patente intención de incumplir la obligación dineraria queda mitigada en muchas ocasiones por la comprobada falta de medios del acusado para satisfacerla puntualmente o en su totalidad.
Como paso previo hemos de dejar sentado que la capacidad económica del obligado al pago es un elemento sustentador del tipo penal del delito de impago de pensiones alimenticias; efectivamente, dado que la infracción que nos ocupa se configura como un delito de omisión, se requiere que, para serle reprochada al autor su conducta omisiva se encuentre en una situación tal que jurídica y socialmente le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido. El acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que, pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la...
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SAP Sevilla 482/2006, 27 de Julio de 2006
...en la resolución judicial...". Este criterio resulta coincidente con lo sostenido, por citar sólo las más recientes, en la SAP de Gerona 952/2005, de 24 de octubre , "...la existencia de reclamaciones previas en la vía civil no constituye un elemento del tipo del delito previsto en el art. ......