STSJ País Vasco 10/2013, 15 de Enero de 2013
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2013:2898 |
| Número de Recurso | 593/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 10/2013 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 593/2011
DE Ordinario
SENTENCIA NUMERO 10/13
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En Bilbao, a quince de enero de dos mil trece.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 593/2011 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: RESOLUCION DEL AYTO. DE IRUN PUBLICADA EN EL B.O.G. Nº 247 DE 28-12-10 POR LA QUE SE PUBLICA LA ORDENANZA FISCAL REGULADORA DE LAS TASAS POR LA UTLIZACION PRIVATIVA Y EL APROVECHAMIENTO ESPECIAL DEL DOMINIO PUBLICO MUNICIPAL A FAVOR DE LAS EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE TELEFONIA MOVIL.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U., representada por Dª MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA y dirigida por la Letrada Dª YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE.
- DEMANDADA : AYUNTAMIENTO DE IRUN, representado por Dª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y dirigido por la Letrada Dª EDURNE ALTXU ALIZAGARAY.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
El día 23-02-11 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D/Dª. MARIA ALVAREZ DE
AMEZAGA actuando en nombre y representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Irún reguladora de las Tasas por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil", que aprobada inicialmente por Acuerdo de Pleno de 27 de Octubre de 2.010, fue definitivamente publicada en el B.O.G. nº 247, de 28-12-2010; quedando registrado dicho recurso con el número 593/2011.
En el escrito de demanda, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.
Por Decreto de 27-03-12 se fijó como cuantía del presente recurso la de INDETERMINADA.
El procedimiento no se recibió a prueba por considerarla innecesaria .
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 04-01-13 se señaló el pasado día 10-01-13 para la votación y fallo del presente recurso .
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales .
I
En el presente recurso se impugna directamente la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Irún reguladora de las Tasas por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil", que aprobada inicialmente por Acuerdo de Pleno de 27 de Octubre de 2.010, fue definitivamente publicada en el B.O.G. nº 247, de 28-12-2010.
El recurso interpuesto por la representación de la sociedad mercantil actora contra esa disposición se funda en numerosos motivos, que necesariamente han de sintetizarse.
-
-Inexacta delimitación del hecho imponible de la Tasa, referida a los artículos 2 y 4 de la Ordenanza, en tanto determinan la realización del hecho imponible no solo en los supuestos en que se ocupa dominio público con redes propias, sino también en aquellos casos en que se utilizan redes de otros operadores. (Se dice en este caso que por la operadora recurrente se usarían las de "Telefónica de España" ). Se argumenta luego, en general, la exclusión de los operadores de telefonía móvil del ámbito de aplicación de la tasa general regulada por la Norma Foral de Haciendas Locales, recalcando su prohibición expresa por el articulo 24.1.c) de la Norma Foral.
-
-Bajo epígrafe de "intensidad de uso del dominio público local", se rebate que las operadoras de telefonía móvil realicen un uso intensivo de las vías públicas municipales de acuerdo con las explicaciones técnicas que siguen, deduciéndose que el artículo 5º, (según se dice), de la Ordenanza aplicada a los operadores de telefonía móvil vulnera el precepto del artículo 24.1.a), dada la menor intensidad de uso del dominio público local.
-
-Falta de justificación de la Tasa por falta de adecuación al valor de mercado, según se acreditaría con futuro informe pericial, al no tenerse en cuenta esa menor intensidad de uso en base al informe técnico económico.
-
- Incompatibilidad de la tasa establecida con el marco de la Directiva 2002/20/CE y de la Ley General de Telecomunicaciones como norma de transposición.
-
- Infracciones de los principios de transparencia y proporcionalidad. Inobservancias en materia de publicidad y procedimiento. Referencia a vulneración de principios constitucionales de legalidad, jerarquía y seguridad jurídica, entre otros.
La representación procesal del Ayuntamiento de Irún se opone al recurso por los resumidos motivos siguientes;
-Se hacen citas de jurisprudencia, -especialmente STS de 16 de Febrero de 2.009 -, sobre la realización del hecho imponible por parte de las empresas de telefonía móvil, pues la jurisprudencia excluye al servicio de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación de la base imponible, pero no del ámbito de aplicación de la tasa cuantificable con arreglo al régimen general previsto por la misma normativa. Se defiende igualmente que es imposible ofrecer servicios de telefonía móvil sin utilizar el dominio público local. -Validez de la fórmula de cuantificación del artículo 6º con remisión a determinadas sentencias y al Informe Técnico-Económico de la intervención municipal.
En un sentido general, todas las cuestiones de este recurso han sido materia de examen y decisión por medio de otras varias Sentencias de esta Sala y Sección, (9 de Mayo de 2.011, en el RCA 455/2.010, ó 16 de Diciembre de 2.011, en RCA nº 723/2.010 ), y a ellas vamos a remitirnos básicamente y respecto de la mayoría de tales planteamientos.
En general, se ha dicho en tales Sentencias que:
"Las cuestiones controvertidas en este nuevo contencioso sobre la conformidad del régimen normativo de la tasa municipal impuesta a las operadoras de telefonía móvil por el aprovechamiento privativo o especial del dominio público local debe ser resuelta de conformidad con la doctrina legal ya aplicada en anteriores sentencias de esta Sala, en particular sobre la sujeción de las empresas de telefonía móvil a ese tributo y la determinación de su cuantía con arreglo al régimen general previsto en la normativa de Haciendas Locales.
Vamos a examinar en primer lugar los motivos del recurso y de oposición al mismo referidos a la aplicación de la tasa a la recurrente atendiendo a los conceptos de hecho imponible y de sujeto pasivo definidos por la Ordenanza recurrida de conformidad, respectivamente, con los artículos 21 y 23 de la Norma Foral 11/1989 de 5 de Julio.
El artículo 2º de la Ordenanza recurrida define el hecho imponible de la tasa en estos términos:
"1. Constituye el hecho imponible de estas tasas la utilización privativa y el aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo del dominio público municipal para efectuar servicios de telefonía móvil.
-
El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio se deban utilizar antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, con independencia de quien sea el titular de aquéllas".
El artículo 4º de la misma Ordenanza determina el sujeto pasivo de la tasa:
"Son sujetos pasivos de la Tasa las empresas explotadoras o prestadoras de servicios de telefonía móvil que afecte a la generalidad o a un parte importante del vecindario, tanto si son titulares de las redes como si solamente son titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión de las mismas".
Es doctrina del Tribunal Supremo en interpretación del artículo 24-1 de la Ley 39/1988 de Haciendas Locales que el aprovechamiento especial del dominio público tiene lugar siempre que para la prestación del servicio de suministro sea necesario utilizar una red que materialmente ocupe el subsuelo, el suelo o el vuelo de las vías públicas municipales con independencia de la titularidad de esa red ( Sentencias de 9, 10 y 18 de Mayo de 2.005 ).
Esa doctrina es aplicable al examen de legalidad del Artículo 2 de la Ordenanza recurrida habida cuenta de la concordancia entre el precepto interpretado y el Artículo 21 de la precitada Norma Foral.".
Sin embargo, y dado que este Tribunal está vinculado a la interpretación que ha hecho el TJUE en la Sentencia de 12 de Julio de 2.012 (obra copia a los folios 326 a 331), al resolver las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, (C-55/11, C-57/11, y C-58/11 ) respecto al sentido y eficacia directa del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de Marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, y que se resume en lo que el precepto mencionado, de eficacia directa, se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por...
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