STSJ Cantabria 170/2014, 8 de Mayo de 2014
| Ponente | RAFAEL LOSADA ARMADA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2014:420 |
| Número de Recurso | 2/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 170/2014 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A nº 000170/2014
Iltmo. Sr. Presidente:
Don Rafael Losada Armadá
Iltmas. Sras. Magistradas:
Doña Clara Penín Alegre
Doña Esther Castanedo García
------------------------------------ En la ciudad de Santander, a ocho de mayo de dos mil catorce.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursode apelación nº 2/2014 formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander de 27 de septiembre de 2013, por VALORIZA AGUA SL representada por el procurador don Ignacio Calvo López y defendida por el letrado don Carlos Escanciano González y AYUNTAMIENTO DE CABEZÓN DE LA SAL, representado por la procuradora doña Esther Gómez Baldonedo bajo la asistencia jurídica de la letrada doña Emilia Díaz Méndez, siendo parte apelada ACCIONA AGUA SAU representada por la procuradora doña Estela Mora Gandarillas y asistida por el letrado don Roberto Barrondo Lacarra.
Es ponente el presidente don Rafael Losada Armadá quien expresa el parecer de la sala.
Los recursos de apelación se interpusieron el día 4 de noviembre de 2013 contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander de 27 de septiembre de 2013 que estima el recurso contencioso administrativo formulado por la mercantil demandante contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento demandado de 19 de agosto de 2011 que adjudica el contrato a la UTE Valoriza Agua SL- Construcciones Rocañín SLU, anula dicha resolución y adjudica el contrato a Acciona Agua SA.
De los recursos de apelación se dio traslado a la mercantil demandante apelada que formuló oposición al mismo y solicitó de la sala su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con expresa condena en costas a la parte apelante.
En fecha 7 de enero de 2014 se elevaron las actuaciones a esta sala y no solicitado el recibimiento a prueba, ni estimándose necesaria la celebración de vista o conclusiones por escrito, se declararon los recursos conclusos para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 19 de febrero de 2014 aunque fue posteriormente el 7 de mayo cuando se terminó de deliberar, votar y fallar.
Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes:
Se debate en el presente recurso contencioso administrativo la adjudicación del contrato de gestión de los servicios municipales de agua potable y alcantarillado en el Ayuntamiento de Cabezón de la Sal a la UTE Valoriza Agua SL- Construcciones Rocañín SLU por resolución del Pleno del Ayuntamiento demandado de 19 de agosto de 2011; previamente, el 1 de junio de 2011 la mesa de contratación propuso al pleno municipal como órgano de contratación que se adjudicase el contrato a Acciona Agua SA por haber obtenido la mayor puntuación con un total de 84,33 puntos, sin embargo, en el pleno de 7 de junio no se tomó la decisión de adjudicación del contrato y se pospuso al pleno citado de 19 de agosto por no estar constituida la nueva corporación resultado de las elecciones de 22 de mayo de 2011 en el que se adjudica el contrato de gestión de servicio a la UTE Valoriza Agua SL-Construcciones Rocañín SLU.
La sentencia de instancia como se ha expuesto anteriormente anula la resolución de adjudicación del contrato de gestión de servicio y adjudica el contrato a Acciona SAU.
Los motivos de impugnación alegados por el Ayuntamiento de Cabezón de la Sal son:
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La sentencia es incorrecta en su argumentación y fallo al anular el acto de adjudicación del contrato pues incumple los arts. 1, 123 y 135 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP ), así como el art.
22.g) RD 817/2009 y lo previsto en la cláusula 33ª del pliego que exigen que los contratos se adjudiquen a la oferta económicamente más ventajosa y se revista de todas las garantías de transparencia, igualdad y no discriminación para eliminar cualquier indicio de arbitrariedad; asimismo, omite cualquier pronunciamiento sobre los informes de valoración de Planisof y Professsional Water & Partners (PW&P) de las ofertas técnicas y económico financieras presentadas que evidencian la notable insuficiencia, falta de rigor y completa incorrección de la valoración de Planisof SL lo que se justifica por medio del análisis efectuado por PW&P; incumple el art. 144.2 LCSP al negar al órgano de contratación la facultad de decidir en orden a la adjudicación del contrato; vulnera asimismo lo establecido en el art. 71.2 LJCA al adjudicar directamente el contrato a la entidad demandante.
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El informe de valoración realizado por PW&P es lo que finalmente justifica la adjudicación del contrato a un licitador distinto al que se había incluido en la propuesta de la mesa de contratación del que se derivan las múltiples razones que evidencian la incorrección de aquella propuesta, sin que la sentencia incluya la más mínima referencia a este planteamiento; de dicha valoración resultó que si bien la puntuación que se otorgó por PW&P a Acciona Agua SA es similar a la que le había otorgado Planisof SL (23,53 puntos), en relación con el resto de empresas concurrentes la diferencia de puntuación es notable en todos los casos, destacando la de Gestagua que incrementó su puntuación en algo más de ocho puntos, la de ValorizaRocañín que sumó cinco puntos, la de Aqualia que en casi cuatro puntos la puntuación otorgada en el informe de Planisof SL mientras que, en cambio, curiosamente, la de Oxital bajó en torno a cuatro puntos; la valoración del estudio económico financiero presentó notables diferencias rspecto de la valoración realizada por Planisof SL como los más de cuatro puntos que perdió Acciona Agua SAU y los casi dos que perdió Aqualia frente a la subida del resto especialmente la UTE Valoriza-Rocañín que sumó más de tres puntos y Oxital que obtuvo un punto más.
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Las mejores características de la oferta de Valoriza y Rocañín fueron también puestas de manifiesto en la fase de prueba no sólo por los técnicos de PW&P sino por el interventor municipal don Miguel Ángel que en fase de prueba y preguntado al respecto por el juzgador consideró como mejor oferta la de Valoriza-Rocañín.
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La mesa de contratación como órgano de valoración tiene capacidad para examinar la corrección y alcance de los informes que recibe de la empresa externa que realiza las valoraciones y, en este sentido, a pesar de la unanimidad de la propuesta de adjudicación, debía haber advertido que los informes que realizó Planisof SL no ofrecían certeza y seguridad pues ofrecían puntuaciones globales y no parciales de todos y cada uno de los elementos valorados, prescindían de los criterios de valoración previstos en los pliegos e incluso, en el caso del informe sobre el estudio económico financiero, la valoración se sustentaba en una serie de gráficas que no siempre tenían el soporte informativo necesario.
La mercantil Valoriza Agua SL articula su recurso de apelación en los siguientes motivos, similares a los expuestos anteriormente:
Infracción del art. 144.2 LCSP pues es el órgano de contratación el facultado para adjudicar el contrato y no la mesa de contratación; corresponde al órgano de contratación la valoración final de las proposiciones presentadas bien asumiendo las de la mesa de contratación o acogiendo otras siempre que lo refleje de forma motivada y, considera, que el órgano de contratación sí constató una clara ausencia de justificación en la valoración realizada por la mesa de contratación por medio del informe realizado para la ponderación y justificación correcta de la puntuación otorgada en cada uno de los criterios. Infracción de los arts. 71.2, 31.2 y 71.1.b) LJCA y del 103 CE, así como del 135.4 LCSP y errónea aplicación de la teoría de la reducción de la discrecionalidad a cero toda vez que no existe una única resolución justa sino varias soluciones legales.
Incongruencia de la sentencia apelada porque se trata de dos pretensiones diferentes, la de anulabilidad de la resolución de adjudicación y otra de adjudicación por ser el de mejor derecho pero sin que pueda hacerlo el órgano jurisdiccional.
La mercantil demandante apelada Acciona Agua SAU, tras una breve exposición de los hechos, manifiesta que el razonamiento judicial es impecable, destaca el carácter de órgano especializado de la mesa de contratación para la valoración y que el órgano de contratación necesita motivar expresamente su desacuerdo con la propuesta de la mesa de contratación -en caso de que se produzca tal cosa- y que esa falta de motivación convierte la decisión del pleno de 19 de agosto de 2011 en arbitraria y nula; sin embargo, no hay en todo el expediente un solo documento que justifique la necesidad de aclarar o completar la valoración de Planisof y tampoco existe ninguno que motive el por qué ha de apartarse a dicha empresa de la valoración, ni informe, acto o acuerdo que justifique la elección de PW&P; mucho más grave es, dice la apelada Acciona Agua SAU, que el documento al folio 323 del expediente administrativo llegue a decir que la justificación del nuevo informe de PW&P era "... teniendo en cuenta que no habíamos formado parte de la mesa de contratación de esta adjudicación, hemos procedido, por parte del equipo de gobierno a informarnos sobre todas las ofertas a través de una nueva empresa, Consultoría Professional Water & Partners", lo que, a su juicio, viene a significar que los políticos que habían ganado las últimas elecciones no habían participado en la mesa de contratación lo cual no puede ser considerado motivación sino pura arbitrariedad.
Asimismo, con relación a la decisión del juzgador de instancia de adjudicar el contrato a favor de la...
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