SAP Barcelona 7/2014, 5 de Febrero de 2014
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2014:4139 |
| Número de Recurso | 440/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 7/2014 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 440/2013-3ª.
Medidas Cautelares núm.147/2013, dimanantes de J.O. núm. 56/2013
Juzgado Mercantil núm. 6 de Barcelona
AUTO núm.7/2014
Componen el tribunal los siguientes magistrados:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
LUÍS GARRIDO ESPA
JOSÉ MARIA RIBELLES ARELLANO
En la ciudad de Barcelona, a cinco de Febrero de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de procedimiento de medidas cautelares, tramitados con el número al margen expresado por el Juzgado Mercantil número 6 de Barcelona por virtud de demanda de Solo Tradicionales, S.L. contra Solmiplaya, S.L., pendientes en esta instancia al haber apelado la solicitante la resolución que dictó el referido Juzgado el día 2 de mayo de 2013.
Han comparecido en esta alzada la apelante Solo Tradicionales, S.L., representada por el procurador de los tribunales Sr. Montero y defendida por el letrado Sr. Álvarez, así como Solmiplaya, S.L. en calidad de apelada, representada por la procuradora Sra. Tarragó y defendida por la letrada Sra. Quevedo.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: « No ha lugar a acordar las medidas cautelares solicitadas por SOLO TRADICIONALES, S.L., representada por el procurador Sr. Montero Reiter, contra SOLMIPLAYA, S.L., representado por la procuradora Sra. Tarragó. Con expresa condena en costas a la parte solicitante ».
Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación Solo Tradicionales, S.L. Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte para que lo contestara, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, en la que señaló para el día 15 de enero votación y fallo.
Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de la Sección.
Términos en los que aparece planteado en esta instancia el conflicto
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Solo Tradicionales, S.L. (en lo sucesivo, Solo), titular de un 40 % de las participaciones sociales de Solmiplaya, S.L. (el restante 60 % pertenece a la sociedad Alcorax, S.L.), presentó demandada el 30 de enero de 2013 impugnando los acuerdos sociales segundo (disolución de la sociedad) y tercero (cese del administrador único y su sustitución por un liquidador) adoptados en la junta general de socios de la demandada celebrada el 25 de octubre de 2012. Las causas de impugnación son las siguientes: (i) infracción del derecho de información por inexistencia de cuentas anuales aprobadas desde el ejercicio 2004; (ii) fraude de ley y/o abuso de derecho, ya que lo que se pretende con la disolución es evitar la efectividad de la acción de separación del socio mayoritario Alcorax; e (iii) infracción del orden público societario.
Por OTROSI del propio escrito de demanda solicitó la adopción de dos medidas cautelares: (i) la suspensión del acuerdo social de disolución de Solmiplaya, así como de todos los demás que traigan causa del mismo; y (ii) la administración judicial temporal de Solmiplaya, o subsidiariamente la intervención de su objeto social.
En un posterior escrito, presentado el 19 de marzo de 2013, Solo expuso que había tenido conocimiento de que el liquidador designado, el Sr. Víctor, había puesto a la venta los activos de la sociedad, lo que solicitó que se tomara en cuenta a efectos del periculum, a la vez que instó la adopción de una nueva medida cautelar, consistente en requerir al liquidador referido para que se abstuviera de llevar a cabo actos de liquidación del inmueble que constituye el único haber social, sin la previa autorización judicial.
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Solmiplaya se opuso a la solicitud de medidas alegando que:
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No existe apariencia de buen derecho porque: (i) no existió petición alguna de información respecto de la junta de 25 de octubre sino solo respecto de la junta anterior, de 5 de octubre, en la que finalmente no se adoptaron acuerdos; (ii) el acuerdo de disolución se llevó a cabo por mero acuerdo de la junta de socios, por ruptura de la affectio societatis, como autoriza la Ley (artículo 368 LSC), y su impugnación es extemporánea por haber transcurrido con exceso el plazo de 40 días establecido para las acciones de anulabilidad; y (iii) no existe violación del orden público porque no existe violación de norma imperativa alguna que permita sostener tal alegación.
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No está acreditado el periculum porque no basta para su existencia que la sociedad se encuentre en fase de liquidación y deba afrontar las operaciones que son propias.
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La medida cautelar solicitada con el escrito adicional es extemporánea, ya que realmente no existe un hecho nuevo que la justifique.
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El juzgado mercantil desestimó íntegramente la solicitud apreciando que no había resultado acreditada la concurrencia de apariencia de buen derecho en la solicitud.
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El recurso de Solo Tradicionales cuestiona el acierto de la resolución recurrida e insiste en la existencia de apariencia de buen derecho y en la concurrencia de los demás requisitos precisos para la adopción de las medidas cautelares solicitadas.
Sobre el motivo de inadmisibilidad opuesto por la recurrida
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La recurrida alega que el recurso debería ser desestimado por razones de forma, ya que se limita a hacer una mera reproducción de las alegaciones ya examinadas en la primera instancia.
Aunque es cierto lo que afirma, no por ello el recurso resulta inadmisible. Expone de forma bien comprensible los motivos de su discrepancia respecto de la resolución recurrida y que lo haga insistiendo en sus argumentos de la primera instancia no es un dato que permita considerar que no está motivado o que lo está de forma inapropiada. Nuestro recurso de apelación no es un recurso extraordinario, como el de casación, sino ordinario, que permite reenviar al conocimiento del órgano de la segunda instancia todo lo que fue objeto de enjuiciamiento en la primera. Esto es lo que hace el recurso de Solo: volver a reproducir la solicitud de medidas mostrando su discrepancia respecto de las valoraciones a las que llega la resolución recurrida.
Por otra parte, tampoco puede extrañar el proceder de la apelante si se considera el contenido de la resolución recurrida que, aunque afirma no acreditado el fumus o apariencia de buen derecho, en realidad no lo analiza, no pasando de unas vagas consideraciones sobre su falta de acreditación.
El contexto
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La recurrente estima que resulta esencial para resolver el recurso el contexto en el que han de tener incidencia las medidas solicitadas. Estamos de acuerdo en ello. Las partes no cuestionan que ese contexto está caracterizado por los siguientes datos:
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Solmiplaya es una sociedad cuyo objeto social está constituido por la explotación en régimen de alquiler de 183 apartamentos integrados en un edificio sito en la población de Salou (Tarragona). b) La sociedad fue constituida en 1998 y sus participaciones pertenecen en exclusiva a dos socios: (i) la recurrente, que ostenta un cuarenta por ciento y (ii) Alcorax, titular del otro sesenta por ciento.
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Desde el año 2005 los desencuentros entre los socios han sido continuos, lo que ha determinado que sean muy numerosas las impugnaciones de los acuerdos sociales y que no se haya conseguido aprobar las cuentas anuales desde el ejercicio 2004.
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El 18 de septiembre de 2012 la administradora convocó junta general, a celebrar el 5 de octubre de 2012, para debatir la aprobación de las cuentas anuales de 2004 a 2010. La aprobación no se logró ya que, ante la advertencia de Solo de que las impugnaría, la socia mayoritaria se abstuvo en la votación.
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El mismo día 5 de octubre la administradora convocó nueva junta, a celebrar el día 25 de octubre, con la inclusión en el orden del día del acuerdo de disolución de la sociedad. El acuerdo fue adoptado con el voto de la mayoría del capital social y el voto en contra de Solo. Se acordó asimismo el cese de...
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