ATS, 7 de Mayo de 2014
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2014:4396A |
| Número de Recurso | 822/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil catorce.
El Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre de D. Jacinto , recurrente en Rº de Casación nº 822/2013, en fechas 10, 11 y 14 -4-2014 , presentó escritos interponiendo incidente de nulidad , contra la sentencia de esta Sala nº 47/2014, de fecha cuatro de febrero , que resolvió tal recurso, alegando :
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) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del procedimiento legalmente previsto sobre celebración de vista oportunamente solicitada en el escrito de interposición del recurso de casación, conforme a los arts 882 bis y 893 LECr .
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) Falta de resolución de la cuestión de competencia planteada, vulnerándose el derecho al juez predeterminado por la conexidad, con infracción de los arts. 300 , 762.6 y 17 y 18 LECr .
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) Vulneración del derecho al Juez ordinario por la infracción del procedimiento previsto para la sustitución de magistrado ponente en la sala de instancia.
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) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ,por rotura del principio de igualdad de armas al introducirse en la sentencia de instancia elementos periféricos y de prueba de cargo no debatidos en la instrucción ni en el juicio oral, dándose por bueno un testimonio parcial como el de Anselmo , que es amigo íntimo, apoderado y socio de Marisa .
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) Infracción del principio de legalidad penal , del art 25 CE , al no resolverse sobre el CP aplicable para la determinación o datación de los periodos de prescripción.
La sentencia de casación le fue notificada a la parte instante, en fecha 17-2-2014.
Por diligencia de ordenación de 22-4-2014, se tuvo por presentado el referido escrito, acordando pasar las actuaciones al Magistrado ponente a los efectos prevenidos en el art. 241 de la LOPJ , quien resolvió a favor de la admisión a trámite del incidente, para lo que por diligencia de ordenación de 24-4-2014 se dio traslado a las partes por cinco días para que formularan por escrito las alegaciones pertinentes y ello se llevó a cabo por el Ministerio Fiscal, oponiéndose a lo interesado por el instante, mediante escrito de fecha 29-4-1014. Y mediante escrito presentado en fecha 25-4-2014, por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque en la representación dicha se reiteró la petición de suspensión de la ejecución de la sentencia objeto de recurso de casación, el cual se tuvo por presentado por diligencia de ordenación de 5-5-2014, en la que se dispuso el pase de las actuaciones al ponente a los efectos prevenidos en el art 241 LOPJ .
Y siendo de aplicación los siguientes:
Conforme al artículo 241 LOPJ , no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución (Art 14 y Sección 1 ª del Capítulo Segundo del T. I), siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.
Mediante el incidente autorizado por el art. 241 de la LOPJ se trata, en definitiva, de solucionar la vulneración de un derecho fundamental cuando contra la sentencia en la que se ha producido esa vulneración, no cabe recurso alguno. De ahí que se articule un remedio procesal -más que un verdadero recurso- que permite a los jueces corregir la lesión producida, siempre y cuando, la infracción de contenido constitucional no haya podido ser alegada mientras el proceso se encontraba pendiente, ni tampoco mediante los recursos ordinarios.
Así entendido, el incidente de nulidad de actuaciones ha de tener un ámbito prácticamente reducido a aquellos casos en que el defecto procesal generador de indefensión sólo es advertido después de la sentencia firme y aquellos otros supuestos en los que la vulneración del derecho fundamental se produce en la propia sentencia, ésta no es susceptible de recurso
Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días , desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.
En el caso que nos ocupa, sólo cabe entender suscitado el incidente dentro de plazo si se cuenta el tiempo a partir de la notificación del auto de desestimación de solicitud de aclaración de sentencia promovida por la misma parte.
Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto al solicitante en todas las costas del incidente, y en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá además, una multa de 90 a 600 euros. Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.
Por lo que a nuestro caso concierne, se denuncia, en primer lugar por el acusado que no se ha celebrado la vista interesada por el recurrente y cita el art. 882 en relación con el art. 893 LECr . Lo cierto es que el art. 893 establece que se señalará día para "la vista o el fallo", en el segundo caso, cuando no sea precisa la vista, conforme a lo establecido en el art. 893 bis a). No siendo la pena superior a seis años, ni tratándose de uno de los delitos comprendidos en párrafo segundo del citado artículo, queda a criterio del tribunal el señalamiento o no de vista, y no haciéndolo no se incurre en infracción ni irregularidad procesal alguna.
Y en todo caso, la providencia de 23-12-2013 donde se efectuó el señalamiento para deliberación y decisión, notificada en 26 - 12-2013, fue consentida no habiendo sido objeto de recurso alguno.
En segundo lugar, se plantea la falta de pronunciamiento sobre la irregularidad al resolverse la declinatoria planteada. Esta alegación fue contestada en el fundamento tercero de la sentencia, sin que pueda observarse irregularidad al solventarse la pretensión en el pertinente recurso de apelación, tal como señaló el tribunal de instancia, y acogió esta Sala.
En tercer lugar, se denuncia la errada respuesta a la alegación de vulneración al jdearecho al juez ordinario determinado por la ley, al sustituir al magistrado ponente por otro, vulnerando los arts. 202 LOPJ , 746 LECr . y 24.2 y 53.1 CE . La cuestión ha sido resuelta razonadamente en la sentencia, precisamente en el fundamento de derecho primero, dejando constancia de la falta de protesta de parte, cuando menos en el acto del juicio oral, así como la inexistencia de indefensión. No puede admitirse, en todo caso, que consentida una situación por la parte, se denuncie después cuando la resolución es adversa.
En cuarto lugar, se alega vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al hacerse referencia a elementos periféricos y pruebas no debatidas en la instrucción ni en el juicio oral. Concreta esta queja por la mención al testigo Anselmo . Al folio 6 de la sentencia de instancia consta la referencia del Tribunal a la declaración de este testigo en el juicio, por ende, su sometimiento a la contradicción del plenario, y la apreciación de la prueba conforme al art. 741 LECr .
Por último , se alega infringido el principio de legalidad, art. 25 CE , al no resolverse sobre el Código Penal aplicable para la determinación o datación de los períodos de prescripción. El fundamento de derecho sexto de la sentencia, página 20 de la misma trascribe el art. 131.1 que establece "A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda 10". Redacción vigente a partir de 23/12/2010. Redacción coincidente con la vigente hasta ese momento. A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10. Por lo que no parece que existiera nada más que precisar a ese respecto.
Y recordemos que en ese fundamento jurídico sexto dijimos, que en el caso los preceptos que hay que entender pretendidamente infringidos son los arts 131 y 21.6 CP . La sala de instancia resolvió, en el último párrafo de su fundamento de derecho primero, la que como cuestión previa le fue planteada, indicando que "la prescripción del delito ha sido desestimada porque, al margen de que el acusado no ha señalado períodos de inactividad procesal que pudieran sustentar su pretensión y de que para la determinación del plazo de prescripción aplicable, conforme al acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010, habrá de estarse al título de imputación que en definitiva se declare, no ha existido inactividad procesal ni siquiera durante el plazo de prescripción previsto para el tipo básico del delito de apropiación indebida."
Como apunta el Ministerio Fiscal, por lo que a la prescripción del delito se refiere los hechos ocurridos en 1999, son objeto de denuncia formulando querella en fecha 10 de julio de 2002. Siendo así que los hechos constituyen un delito de apropiación indebida de los arts. 252.6ª, en relación con el art. 250 y la pena imponible comprende de uno a seis años de prisión, conforme al art. 131 los delitos prescriben: "A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10".
Ninguna duda ofrece la imposibilidad de declarar prescrito el delito cuando la ley establece clara y contundentemente que deberá atenderse a la pena máxima señalada para el tipo penal de que se trate.
En definitiva, las quejas del promotor no hacen sino reproducir esencialmente las que se hicieron respecto de la sentencia de instancia. La de este Tribunal, ciertamente llegó a conclusiones distintas a las pretendidas por el recurrente y ahora instante del incidente, y salió al paso de sus objeciones , rechazando expresamente sus pretensiones .Se contestó, por tanto, oportuna y adecuadamente, y en modo alguno se vulneró ,el derecho a la tutela judicial efectiva , que causa efectiva indefensión, y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, y tampoco el principio de legalidad penal , con trascendencia constitucional, ni ningún otro de los derechos fundamentales que autorizan el planteamiento del incidente.
Conforme al art 241.2 LOPJ , desestimada la solicitud de nulidad, se deniega la suspensión de la ejecución interesada, y se condena al solicitante en todas las costas del incidente, no apreciándose la temeridad que autorizaría la imposición de la multa igualmente prevista .
Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
LA SALA ACUERDA :
desestimar el incidente de nulidad planteado por la representación de D. Jacinto , contra la sentencia nº 47/2014, de fecha 4-2-2014, dictada por esta Sala en Recurso de Casación nº 822/2013 , haciéndole imposición de las costas causadas.
Así por este su auto lo acordaron y firman.
D. Joaquin Gimenez Garcia D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer
D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia
