ATS 738/2014, 30 de Abril de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:4252A |
| Número de Recurso | 393/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 738/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en autos nº Rollo de Sala 61/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 2306/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell, se dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013 , en la que se condenó a Jose Francisco , como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, y multa de 1.394 euros, con las accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Francisco , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Juanas Blanco.
El recurrente alega 2 motivos de casación:
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- Infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 852 del mismo texto legal , por vulneración de la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., y art. 24 de la CE .
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- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
A) En el primer motivo del recurso alega el recurrente infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 852 del mismo texto legal , por vulneración de la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., y art. 24 de la CE .
Considera la ausencia de prueba de cargo que acredite la participación del recurrente en los hechos por los que fue condenado.
Justifica la utilización de cada objeto encontrado en la diligencia de entrada y registro, para fines diversos al tráfico de drogas. Sólo se dispuso como prueba de cargo de la declaración de los agentes. Los supuestos compradores negaron haber adquirido la droga al acusado. Y la cantidad de dinero encontrado en el domicilio pertenecía a su esposa, por haber recibido una indemnización por un ERE. La droga incautada, era para su consumo propio. Explica su presencia en los lugares de los hechos descritos, por cuanto se encontraba trabajando de manera irregular con el taxi de un amigo, apostándose en los lugares de ocio para captar clientes y trasladarlos a sus domicilios.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente.
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Describen los Hechos Probados que Jose Francisco , natural de República Dominicana, realizó las siguientes operaciones de tráfico de sustancia estupefaciente:
1) El día 27 de Octubre de 2012, a las 04:00 horas entregó a Amador una papelina que contenía la cantidad de 1,475 gr. (un gramo con cuatrocientos setenta y cinco miligramos) de cocaína mientras se hallaba en el interior de un bar.
2) El día 9 de noviembre de 2012, sobre las 01:00 horas, mientras se encontraba en el interior del local Barbook, entregó a Cirilo , una papelina que contenía la cantidad de 0,289 gr. (cero gramos con doscientos ochenta y nueve miligramos) de cocaína. Sobre la 01.30 horas, el acusado abandonó dicho local y se dirigió hacia otra zona, trayecto en el cual se le interceptó en la carretera de Bellaterra s/n y se le encontró en su poder, escondida en un hueco existente en el pantalón, 0,633 gr. (cero gramos con seiscientos treinta y tres miligramos) de cocaína.
Además el día 22 de noviembre de 2012 se realizó una entrada y registro, autorizada por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Sabadell, en el domicilio del acusado, en el interior del cual se encontraron sustancias estupefacientes, en concreto, 12,661 gr. (doce gramos con seiscientos sesenta y un miligramos) con un índice de riqueza del 43%, cantidad que hubiera supuesto en el mercado una cantidad total, si la venta se hubiese hecho al por menor, de 697 euros. Además de esta cantidad de cocaína se encontraron sustancias necesarias para el corte de la cocaína (fenacetina, en la cantidad de 307,4 gramos), dos basculas de precisión, un molinillo, una prensa y varios pantalones que contenían un hueco en la parte interior de la cintura destinado a ocultar la cocaína destinada a la venta y, la cantidad de 5.090 euros procedente del tráfico clandestino que el acusado venía realizando.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:
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- Las declaraciones testificales de los agentes de la policía que intervinieron en los hechos, y que, relataron que pudieron observar las transacciones de los días fijados, la incautación de la sustancia que portaba en el momento de su detención, y el resultado de la diligencia de entrada y registro de su domicilio.
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- El análisis de la sustancia, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor. En el informe consta que las papelinas incautadas contenían, además de cocaína, fenacetina, que es la sustancia que se encuentra en el domicilio.
El Tribunal confronta todos estos elementos con la versión ofrecida por el acusado, que niega haber efectuado transacción alguna, admitió que todos los efectos encontrados en su domicilio eran suyos a excepción del dinero que era de su esposa, y alegó que la cocaína incautada era para su propio consumo, al ser consumidor esporádico de fin de semana. Precisó que la fenacetina la tenía pautada para unas dietas que seguía, precisó en todo momento tener medios lícitos de vida.
El Tribunal no dio credibilidad a su versión. Y frente a ella las testificales de los agentes, junto con el hecho de la incautación de la droga, y el dinero, siendo que ni siquiera la defensa llamó a declarar a la esposa para que justificara el dinero existente en el domicilio, y que no quedó acreditado hábito alguno de consumo en el acusado, son indicios suficientes para considerar acreditado el hecho delictivo.
Por tanto inferir que, de las transacciones observadas, la droga que portaba y la que se encontró en su domicilio (tal y como reconoció el propio acusado), tenía un destino de venta a terceros, es una conclusión que no puede ser objeto de casación, porque no puede ser tachada de arbitraria o absurda.
Ninguna de las alegaciones del recurrente, permiten la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia.
Ofrecer una valoración alternativa de todos y cada uno de los elementos de prueba que fueron practicados, pretender desvirtuar las declaraciones de los agentes, o basarse en la corroboración de los compradores que le eximen del hecho no puede desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia, que ha motivado convenientemente sus conclusiones, y que permiten fundamentar la sentencia condenatoria, que debe ser ratificada en esta instancia.
En cuanto a la alegación del recurrente de que los compradores negaron haber adquirido la droga al acusado, esta declaración fue correctamente valorada por el Tribunal, al no darle credibilidad, pues frente a ella aparece la testifical de los agentes en el momento de su interceptación, y en la entrada y registro de la vivienda.
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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A) Alega en el segundo motivo del recurso infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 del CP . Con independencia de los argumentos que reiteran la ausencia de prueba para acreditar su autoría en los hechos, sostiene la indebida inaplicación del art. 368.2 CP . Se trata de una persona casada, padre de un hijo menor de edad, que carece de antecedentes penales o policiales, y es consumidor esporádico de cocaína.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.
De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del art. 368.2 CP ., en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
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La argumentación del motivo de casación no respetaría el relato de hechos probados, ya que de los mismos se desprende, tal y como alegó el Tribunal, que el acusado realizó dos "pases" y de acuerdo con el resultado de lo encontrado en su vivienda, quedó acreditada una actividad habitual destinada a la venta al por menor, lo que excluye la escasa entidad del hecho, al no encontrarnos ante una conducta esporádica u ocasional, propia de una actuación individualizada, y aislada. Tampoco consta que el recurrente estuviese sujeto a alguna circunstancia que redujera en términos sensibles su capacidad de autocontrol, no consta toxicomanía, y dadas las circunstancias personales alegadas, no es posible la aplicación del tipo de la menor entidad que prevé el art. 368.2 CP .
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
