STS, 24 de Noviembre de 2008

Resolviendo el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de D. Ernesto y las entidades Explotaciones Agropecuarias de Campano, S.A. y Urbanización Pinar de Don Jesús, S.A., la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2004 (recurso contencioso-administrativo 506/02 ) cuya parte dispositiva establece:

<

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso, anulando la resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Cádiz, de 29 de mayo de 2002, por la que se aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 8 de las Normas Subsidiarias del Planeamiento Municipal de Chiclana de la Frontera, y el acuerdo adoptado en Sesión plenaria del citado Ayuntamiento que aprueba el Texto Refundido de la citada Modificación, en cuanto se oponga a la presente, y en su lugar anulamos el cambio de clasificación y calificación contenida en la Modificación afectante al polígono RT- 25 Campano, al Segundo Tramo del Cordel del Pozo de Aragón y a las 18 has de la Dehesa del Campano en la parte en la que sólo se encuentra 45 pies de pino, desestimando el resto de las pretensiones actuadas. Sin costas.>>.

La sentencia recurrida señala en su fundamento de derecho primero que el objeto de la Modificación del planeamiento impugnada es la nueva clasificación y calificación del suelo no urbanizable protegido por áreas arboladas y por interés agrícola y la regulación de las edificaciones e instalaciones de utilidad pública e interés social de los artículos 473, 480, 488, 490 y 541 de las Normas Subsidiarias aprobadas el 18 de septiembre de 1987. En el mismo apartado de la sentencia de instancia se explica luego, más en detalle, que los demandantes combaten los siguientes aspectos de la Modificación:

<< (...) la inclusión como suelo no urbanizable de especial protección agrícola, la superficie de la "RT-25 Campano", que a su entender es suelo apto para urbanizar, pendiente de desarrollo por Plan Parcial y de su aprobación; la fijación del itinerario denominado "Segundo tramo del Cordel del Pozo de Aragón", cuando el deslinde de las vías pecuarias se encuentra actualmente en tramitación y no existe vestigio alguno, ni físico ni jurídico de su existencia; la clasificación de unas 36 has, a la que denomina "laguna de campano", que no es más que una leve depresión que se inunda cuando se producen los raros períodos de intensas lluvias, siendo de destacar además que se considera en los planos catastrales como subparcela dedicada a pastos y con una superficie de 3,4774 has.; se señala como superficie de especial protección forestal la "Dehesa de Campano", la cual es agrícola como se observa e indica su inscripción registral y así resulta avalada en el dictámen del Ingeniero Agrónomo D. Lucas, siendo, por tanto tierra de labor, en la que sólo permanecen unos 45 pies de pinos piñoneros que sobre las 18 has. resultan irrelevantes, por lo que sólo puede considerarse forestal una pequeña parte de la citada Dehesa de Campano; y, por último, la Modificación no recoge como tal la carretera asfaltada que desde la N-340 llega la colegio de los Salesianos y que constituye la CA-2811.>>.

La sentencia de instancia realiza a continuación (fundamentos segundo y tercero) un análisis de los preceptos de la legislación estatal y autonómica relativos a la clasificación del suelo no urbanizable, con especial atención al artículo 9 de la Ley 6/1998, en sus sucesivas redacciones. Seguidamente, la Sala de instancia explica el contenido y alcance de una Modificación del planeamiento, que necesariamente es parcial y de menor calado frente a la mayor amplitud que es propia de la Revisión, señalando que la del caso que nos ocupa, aunque denominada y tramitada como Modificación, no parece tal sino más bien una Revisión dado el calado de las determinaciones que incorpora, cuya finalidad -reconocida en la propia justificación de la Modificación- no es otra sino la de "anticipar la aplicación de las determinaciones del nuevo Plan General Municipal de Ordenación que se encuentra en tramitación" (fundamentos tercero y cuarto de la sentencia). Ello no obstante -explica la sentencia- como la parte actora no ha planteado la cuestión de si estamos ante una Modificación o ante una verdadera Revisión, el principio de congruencia con lo debatido en el proceso lleva a la Sala de instancia a no emitir pronunciamiento sobre esta cuestión (fundamento quinto). A partir de ahí, la Sala de instancia entra a examinar las determinaciones de la Modificación que en concreto han sido controvertidas, y hace en torno a ellas las siguientes consideraciones:

<< (...)

Atendiendo, pues, a las alegaciones alegaciones de la parte actora respecto del suelo en concreto que señala, nos encontramos con que carece de carácter objetivo como suelo no urbanizable el suelo correspondiente al polígono RT-25 Campano, que de suelo apto para urbanizar y sobre el que se desarrollaba un Plan Parcial, se clasifica como suelo no urbanizable de especial protección agrícola.

Otro tanto cabe decir del itinerario del denominado Vías pecuarias "Segundo Tramo de Cordel del Pozo de Aragón". Ahora bien, la razón por la que no procedía su clasificación y calificación adoptada por la modificación es otra. Así es, cierto que el Decreto 155/98, en su artículo 39, establece que "Las vías pecuarias, por las características intrínsecas que les reconoce la Ley de Vías Pecuarias y el presente Reglamento, tendrán la consideración de suelo no urbanizable de especial protección", y a nuestro entender e incluso con anterioridad a lo dispuesto en el artículo 39 conforme a la regulación de la Ley 3/95, las vías pecuarias, como bienes de dominio público que tenían la finalidad de servir de tránsito al ganado trashumante, siendo este su destino principal, sin que quepa otros usos más que los accesorios compatibles, tradicionales de carácter agrícola, transito de vehículo y maquinaria agrícola, plantaciones lineales, cortavientos y ornamentales y excepcionalmente paso de vehículos motorizados no agrícolas, y los usos complementarios, paseo, senderismo, cabalgada, desplazamiento, deportivo y similares, deben considerarse como suelo no urbanizable de especial protección, esto es incluso antes del Real Decreto Legislativo 1/92, poseen el carácter objetivo de suelo no urbanizable, artículo 12 y así se recoge en el artículo 9 de la Ley 6/98. Sucede sin embargo, que a la fecha de la Modificación, como resulta conteste entre las partes, aún no se había producido la aprobación del deslinde de la citada vía pecuaria, por lo que al no poseer dicho carácter al tiempo de la Modificación no se le podía otorgar la clasificación objetiva de suelo no urbanizable de especial protección.

La clasificación de 36 has de la denominada "Laguna del Campano", que incluye lo que es propiamente la lámina de agua y la zona de influencia, como suelo no urbanizable de especial protección, a nuestro entender responde a criterios objetivos que impiden otro tipo de clasificación, así se desprende sin género de duda de la ficha UAH nº 29, del Informe de Impacto Ambiental, por lo que legalmente no cabe otra clasificación más que la otorgada, con la evidente necesidad, así recogida en los diversos documentos que conforman la Modificación de su protección y conservación. Mas conforme a los términos de la demanda, la parte acto no cuestiona tanto la clasificación de la denominada Laguna de Campano, como la extensión que incorpora, esto es las 36 has., pero al respecto lejos de hacer prueba que acredite lo desmesurado de la extensión, se limita a realizar meras alegaciones, meras opiniones, que como tales han de valorarse y que a falta de prueba al respecto, pruebas que incumbía a la parte actora, ha de concluir que correspondiéndole la carga de la prueba a la parte actora, al no despejarse las dudas existentes, sólo pueden perjudicar a quien obligado a despejarlas no lo hace.

Finalmente, en lo que respecta al suelo de especial protección forestal de la "dehesa de Campano", ha quedado plenamente acreditado que en la superficie que abarca la citada finca, junto a un suelo en el que efectivamente existe una importante densidad de pinos, y, por tanto, poseen el carácter de suelo no urbanizable que debe ser objetivamente protegido por los valores forestales que incorpora, otra parte de la finca la constituye suelo en los que no existe dicha densidad arbórea, al punto que la parte actora, y no es desmentido por las partes demandadas, fija un total de unos 45 pies de pinos piñoneros sobre 18 has. y que ha merecido dicha clasificación y calificación cuando carecen de interés forestal, más bien forman parte de la campiña agrícola, y que dicha calificación la han merecido no por motivos objetivos, no por su valor forestal, sino por voluntad del planificador; estamos en presencia de suelo no urbanizable común, que por las razones desarrolladas anteriormente no encuentran justificación para distinguirlo con la clasificación vista de suelo no urbanizable de especial protección agrícola.

La alegación actora sobre desviación de poder, sobre la que no existe prueba alguna que avale la persecución de fines espurios y distintos de los autorizados legalmente y la falta de respeto a la legalidad administrativa, no puede prosperar, en tanto que, ya se ha razonado en los fundamentos anteriores, las Modificaciones en cuanto afectan a suelo no urbanizable de carácter objetivo incluso por imperativo legal eran procedentes, mientras que las que han afectado al suelo no urbanizable común no poseen la justificación suficiente.

La solicitud de declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración por la improcedente clasificación del polígono RT-25 Campano, resulta de todo punto injustificado, puesto que obvia absolutamente concretar los perjuicios que la Modificación le ha ocasionado, no siendo procedente fijar el importe de la indemnización en ejecución de sentencia, cuando ningún esfuerzo se hace siquiera para intentar fijar las bases sobre las que delimitar en ejecución de sentencia la referida indemnización, lo que resulta absolutamente imprescindible para que hubiera podido prosperar dicha pretensión. En definitiva, ni se concreta los perjuicios sufridos por la Modificación, cuando de lo actuado parece que ni tan siquiera existía el desarrollo mediante los instrumentos urbanísticos adecuados, sobre la referida zona, ni se dejan sentadas las bases para poder en ejecución de sentencia determinar la indemnización, artículo 71, d) de la LJ.

Tampoco puede prosperar la solicitud actos de rectificación del contenido de los artículos 473, 480, 488, 490 y 541, no sólo porque tratándose de disposiciones de carácter general, y las NNSS lo son, viene vedado por la Ley sustituir su contenido, artículo 71.2 de la LJ., sino fundamentalmente porque la solicitud realizada contiene una verdadera petición de principio, pues solicita su anulación sin detenerse a justificar y argumentar suficientemente el porqué de la expresada solicitud. (...) >>.

La representación del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 20 de julio de 2004 en el que formula dos motivos de casación; el primero de ellos, dividido en tres apartados, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y el segundo al amparo del artículo 88.1.d/ de la misma Ley. El enunciado de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

I.1 Infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con resultado de indefensión, al haber admitido la Sala de instancia documentos aportado por la parte actora con posterioridad al escrito de demanda.

I.2 Infracción de las normas reguladoras de la sentencia por haber incurrido ésta en incongruencia al por incluir entre sus pronunciamientos la anulación de la supuesta clasificación y calificación de la RT 25 Campano siendo así que este suelo no era objeto de la Modificación.

I.3 Infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en particular de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la disposición final primera y los artículos 67 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiendo incurrido la sentencia en manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. Infracción de lo establecido en el artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, en lo que se refiere a los criterios para la clasificación del suelo no urbanizable.

El escrito termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se case y anule la recurrida y en su lugar se dicte otra desestimando íntegramente la demanda.

La Junta de Andalucía también preparó recurso de casación contra la sentencia y lo interpuso mediante escrito presentado el 19 de mayo de 2005 en el que formula seis motivos de casación, dos de ellos -los motivos primero y cuarto- al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y los cuatro restantes -motivos segundo, tercero, quinto y sexto- al amparo del artículo 88.1.d/ de la misma Ley. Expuesto de forma resumida, el enunciado de tales motivos es el siguiente:

1. Infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con resultado de indefensión, en particular de lo dispuesto en el artículo 56.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en relación con el artículo 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber admitido la Sala de instancia documentos aportados por la parte actora con posterioridad al escrito de demanda.

2. Con carácter subsidiario a lo expuesto en el motivo anterior, se plantea al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley de esta Jurisdicción la infracción de los citados artículos 56.4 de la misma Ley y 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haberse utilizado material probatorio extemporáneo para fundamentar qué zona se considera forestal o no a los efectos de su clasificación.

3. Infracción de los artículos 25, 45, 69.c y 70 en relación con la disposición transitoria segundo de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, porque la sentencia hace un pronunciamiento sobre los terrenos del RT Campano siendo así que este suelo no está afectado por la Modificación impugnada en el proceso.

4. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia por haber incurrido ésta en incongruencia al incluir entre sus pronunciamientos la anulación de la clasificación y calificación de la RT 25 Campano.

5. Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por indebida apreciación de la prueba.

6. Infracción de lo establecido en el artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, en relación con la Ley de Vías Pecuarias a efectos de la clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable.

El escrito de la Junta de Andalucía termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada en el proceso de instancia.

La representación de D. Ernesto y de las entidades Explotaciones Agropecuarias de Campano, S.A. y Urbanización Pinar de Don Jesús, S.A. presentó escrito con fecha 9 de abril de 2007 en el que plantea, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso de casación por haber perdido éste su objeto al existir una sentencia de la misma Sección 2ª de la Sala con sede en Sevilla -sentencia de 16 de septiembre de 2004 (recurso contencioso-administrativo 613/02 )- que anuló en su totalidad la Modificación de las Normas Subsidiarias aquí controvertida, sentencia que es firme al no haber sido recurrida y que, por tanto, hace superfluo el examen de los motivos de casación que aquí plantean las Administraciones recurrentes. Por lo demás, la representación de la parte recurrida se opone a los motivos de casación aducidos por los recurrentes y termina solicitando que se declare no haber lugar al recurso con imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 18 de noviembre de 2008, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

En las presentes actuaciones se examinan los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera y la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 11 de mayo de 2004 (recurso 506/02) en la que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de D. Ernesto y las entidades Explotaciones Agropecuarias de Campano, S.A. y Urbanización Pinar de Don Jesús, S.A. contra la resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Cádiz de 29 de mayo de 2002 por la que se aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 8 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Chiclana de la Frontera, y contra el acuerdo del Pleno del citado Ayuntamiento que aprueba el texto refundido de la citada Modificación, se anulan algunas de las determinaciones de dicha Modificación, en concreto, los cambios de clasificación y calificación relativos al polígono RT-25 Campano, al segundo tramo del Cordel del Pozo de Aragón y a las 18 hectáreas de la Dehesa del Campano en la parte en la que sólo hay 45 pies de pino.

Ya hemos expuesto en los antecedentes una síntesis de los argumentos que aducían y las pretensiones que formulaban los demandantes en el proceso de instancia, así como las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo (antecedente segundo). También hemos dejado expuesto el enunciado de los motivos de casación formulados por las representaciones del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera (antecedente tercero) y de la Junta de Andalucía (antecedente cuarto).

En los apartados siguientes iremos examinando de manera conjunta los motivos aducidos por ambas Administraciones recurrentes pues, aunque siguen una sistemática diferente, sus respectivos escritos plantean cuestiones y argumentos de impugnación sustancialmente iguales.

Ello supone que la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por la representación de la parte recurrida en su escrito de oposición debe ser rechazada. En ese escrito se afirma que, dado que la sentencia recurrida anula algunas determinaciones de la Modificación de las Normas Subsidiarias, el recurso de casación que nos ocupa carece ya de objeto pues la misma Sección 2ª de la Sala con sede en Sevilla ha dictado sentencia con fecha 14 de julio de 2004 (recurso contencioso-administrativo 613/02 ), que devino firme al no ser recurrida, en la que se anula la totalidad de la Modificación, lo que hace innecesario el examen del recurso de casación dirigido contra un pronunciamiento anulatorio referido a aspectos concretos de esa Modificación. El planteamiento no puede ser acogido pues sucede, sencillamente, que la mencionada sentencia de 14 de julio de 2004 no es firme, al existir contra ella un recurso de casación (casación 9800/2004) que está pendiente de resolución por esta Sala del Tribunal Supremo. La representación de la parte recurrida debiera haber contrastado ese extremo, de tan fácil comprobación, antes de propugnar un pronunciamiento de inadmisibilidad basado en una información errónea.

Tanto el Ayuntamiento de Chiclana (motivo I.1) como la Junta de Andalucía (motivo 1) aducen un primer argumento casacional en el que se alega la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con resultado de indefensión, por haber admitido la Sala de instancia documentos aportados por la parte actora con posterioridad al escrito de demanda.

El motivo no puede ser acogido. En primer lugar, la fundamentación de la sentencia pone de manifiesto que los documentos que la parte actora aportó a las actuaciones en escrito presentado con posterioridad al de demanda, pero antes de la contestación, y que la Sala de instancia admitió, no fueron determinantes o siquiera relevantes para la configuración del fallo que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo. Por otra parte, y esto es lo más relevante, es claro que la admisión de tales documentos no causó indefensión alguna a las partes demandadas pues durante la tramitación del proceso ambas Administraciones autonómica y municipal conocieron los documentos a que se refiere el motivo y tuvieron ocasión de alegar sobre ellos en sus respectivos escritos de contestación a la demanda y de conclusiones, e incluso de proponer pruebas en relación con el contenido de tales documentos, por lo que carece de todo respaldo el alegato de indefensión.

Esto lleva a desestimar esos primeros motivos formulados al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley de esta Jurisdicción (motivo I.1 del Ayuntamiento de Chiclana y motivo 1 de la Junta de Andalucía). Y conduce a desestimar también el motivo 2 del escrito de la Administración autonómica pues en ese apartado vuelve a plantearse -ahora al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley de esta Jurisdicción y como infracción de los artículos 56.4 de la misma Ley y 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- el mismo reproche relativo a la utilización de material probatorio extemporáneo.

Tampoco puede prosperar el alegato de los recurrentes sobre la incongruencia en que habría incurrido la sentencia al incluir entre sus pronunciamientos la anulación de la clasificación y calificación del polígono RT-25 Campano siendo así que este suelo no era objeto de la Modificación (motivo I.2 del Ayuntamiento de Chiclana y motivos 3 y 4 de la Junta de Andalucía).

En el proceso de instancia la parte actora señalaba que el mencionado polígono RT-25 Campano no debía ser afectado por la Modificación, manifestando así su disconformidad con su inclusión con la clasificación que se le asignaba. Frente a ello las Administraciones demandadas no adujeron que el citado polígono no estaba en realidad comprendido en el ámbito de la Modificación. Es ahora en casación cuando ambas Administraciones formulan esa alegación por primera vez, señalando que el polígono RT-25 Campano figura en los planos con un carácter meramente informativo sobre actuaciones de futuro -no se olvide que al tiempo de tramitarse y aprobarse la Modificación que nos ocupa se encuentra ya en curso un procedimiento de Revisión del planeamiento- pero sin que respecto de ese polígono se adopte ninguna determinación en el seno de la Modificación.

Es claro que lo que las Administraciones recurrentes pretenden suscitar en los motivos de casación antes mencionados es una cuestión nueva, pues no la plantearon en el proceso de instancia, y cuyo examen, que requeriría la valoración del material probatorio que determina el ámbito de la Modificación controvertida, no puede ser abordado por primera vez en casación.

En los escritos de interposición del recurso de casación se aduce el error en la valoración de la prueba (motivo I.3 del escrito del Ayuntamiento de Chiclana) y la indebida apreciación de la prueba por la Sala de instancia (motivo 5 del escrito de la Junta de Andalucía). Pues bien, este argumento de impugnación, con una u otra formulación, debe ser desestimado.

La representación de la Junta de Andalucía explica que no pretende cuestionar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia pues lo que lo que se aduce es la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba. Sin embargo, el desarrollo expositivo de los motivos que estamos examinando pone de manifiesto que lo que tanto el Ayuntamiento de Chiclana como la Junta de Andalucía señalan es que, para determinar el valor forestal de los terrenos, la Sala de instancia ha otorgado prevalencia a los documentos aportados por la parte actora frente a la documentación obrante en el expediente administrativo, incurriendo con ello en error o indebida apreciación de la prueba. En definitiva, lo que ambos recurrentes propugnan es, sencillamente, que esta Sala sustituya la valoración de la prueba que hace la Sala de instancia por otra distinta más acorde con sus planteamientos. Y es sabido que la valoración de la prueba que realiza el tribunal de instancia no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, como son los de irracionalidad, arbitrariedad, manifiesto error o vulneración de los principios generales del derecho en la valoración de la prueba o la infracción de las reglas sobre la prueba tasada, ninguno de los cuales consta que concurra en el caso presente.

Queda por examinar la alegación referida a la infracción de lo establecido en el artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, a efectos de la clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable (motivo II del Ayuntamiento de Chiclana y motivo 6 de la Junta de Andalucía).

La representación del Ayuntamiento de Chiclana sostiene que la sentencia recurrida interpreta el artículo 9 de la Ley 6/1998 "...eliminando la posible sujeción de los suelos a la especial protección cuando la legislación sectorial imponga tal protección, aun cuando no haya existido un desarrollo de dicha imposición". Pues bien, no es cierto que de la interpretación que ofrece la sentencia de instancia pueda derivarse esa conclusión, ni que se hayan vulnerado o cercenado el ámbito de decisión de las Administraciones -autonómica y municipal- con competencias en materia urbanística. A tal efecto baste reseñar que, recogiendo la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional (STC 164/2001, de 11 de julio ), lo que se concluye en el fundamento segundo de la sentencia recurrida es que, en atención a los distintos supuestos que se contemplan en los apartados 1 y 2 del citado artículo 9 << (...) existe un suelo no urbanizable de carácter objetivo, ajeno a la voluntad, por tanto, del planificador al que legalmente le viene impuesta la expresada clasificación y calificación; y otro suelo no urbanizable, el que se viene a conocer como urbanizable común, que, este sí, su clasificación como tal depende de la voluntad del planificador conforme a una serie de criterios amplísimos>>. Pues bien, cualquiera que sea el alcance que quiera atribuirse a esas consideraciones de la Sala de instancia, es indudable que en este caso no se ha producido la vulneración del ámbito competencial de la Administración urbanística pues si en la sentencia se anulan algunas determinaciones de la Modificación impugnada no es porque éstas se hayan apartado de lo establecido por la legislación sectorial -en este caso, la forestal- o por la Administración competente en ese ámbito, sino, sencillamente, porque no ha quedado debidamente justificado el interés forestal de las áreas de terreno que la sentencia señala y a las que el instrumento de planeamiento urbanístico atribuye la clasificación de suelo no urbanizable de especial protección.

La representación de la Junta de Andalucía alega la infracción del citado artículo 9 de la Ley 6/1998, poniendo en relación ese precepto con la regulación de las vías pecuarias.

Según vimos, en la fundamentación de la sentencia recurrida se explica que la existencia de una vía pecuaria de las reguladas en la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, y en su normativa de desarrollo, es ya una razón justificativa suficiente para la clasificación del terreno como suelo no urbanizable de especial protección conforme a los criterios fijados en el artículo 9 de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones. Pero la Sala de instancia concluye que en este caso no procede tal clasificación -y por ello anula la determinación relativa al denominado segundo tramo del Cordel del Pozo de Aragón- porque en la fecha de la Modificación "...aún no se había producido la aprobación del deslinde de la citada vía pecuaria, por lo que al no poseer dicho carácter al tiempo de la Modificación no se le podía otorgar la clasificación objetiva de suelo urbanizable de especial protección."

El razonamiento de la Sala de instancia debe ser matizado pues la existencia de la vía pecuaria en cualquiera de sus modalidades -cañada, cordel o vereda- es una realidad previa al acto del deslinde, siendo este último únicamente el acto administrativo por el que se definen los límites de las vías pecuarias de conformidad con lo establecido en el acto de clasificación (artículo 8.1 de la Ley 3/1995, de Vías Pecuarias ). Es decir, el deslinde no hace sino concretar y detallar lo previamente reconocido en el acto de la "clasificación", estando configurada ésta, a su vez, como un acto administrativo de carácter declarativo en el que se determina la existencia, anchura, trazado y demás características generales de cada vía pecuaria (artículo 7 de la Ley 3/1995 ). Por tanto, aun no habiéndose aprobado todavía el deslinde de la vía pecuaria, resultaría procedente la clasificación del terreno como suelo no urbanizable de especial protección, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, si la existencia de tal vía pecuaria fuese una realidad fáctica y jurídica indubitada, lo que sin duda sucede cuando se ha producido ya el acto administrativo de clasificación de la vía pecuaria, pues, como acabamos de ver, esa clasificación no solo reconoce la existencia de la vía pecuaria sino también su anchura, trazado y demás características generales; ello sin perjuicio de que, una vez concretado el deslinde, la delimitación que en él se realice pueda y deba encontrar reflejo en el planeamiento urbanístico corrigiendo en este último, si fuese necesario, el ámbito superficial del área considerada como suelo no urbanizable de especial protección.

Pero una vez matizado en el sentido expuesto el razonamiento que se expone sobre esta cuestión en el fundamento sexto de la sentencia recurrida, debemos concluir que el motivo de casación no puede ser acogido pues en el caso que nos ocupa, no sólo no consta debidamente acreditado el acto administrativo de clasificación de la vía pecuaria sino que durante la tramitación del proceso las Administraciones demandadas -ahora recurrentes en casación- ni siquiera afirmaron que la vía pecuaria objeto de controversia fuese una realidad tangible y merecedora de protección. Así, en sus respectivos escritos de contestación a la demanda ambas Administraciones dieron una respuesta más bien evasiva, limitándose a reiterar lo que ya se había respondido en vía administrativa respondiendo a alegaciones formuladas durante la tramitación del procedimiento de Modificación, esto es, que, <>. Puede verse así que ninguna razón sustantiva adujeron entonces las Administraciones demandadas para justificar la clasificación del terreno como suelo no urbanizable de especial protección, y, en consecuencia, debe considerarse ajustado a derecho el pronunciamiento de la Sala de instancia por el que se anula esta concreta determinación.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores el recurso de casación debe ser desestimado; y según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa deben imponerse las costas a los recurrentes, que habrán de satisfacerlas por mitad, si bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo 139, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso (véanse, en particular, el antecedente quinto y el último párrafo del fundamento primero de esta sentencia), procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de seiscientos euros (600 €) por el concepto de honorarios de Abogado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.