SAP Baleares 43/2007, 2 de Febrero de 2007
| Ponente | MATEO LORENZO RAMON HOMAR |
| ECLI | ES:APIB:2007:1048 |
| Número de Recurso | 566/2006 |
| Número de Resolución | 43/2007 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 43
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Miguel Cabrer Barbosa
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Mateo Ramón Homar.
D. Santiago Oliver Barceló.
En PALMA DE MALLORCA, a dos de Febrero de dos mil siete.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Concurso Voluntario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de lo Mercantil, bajo el Número 54/05, Rollo de Sala Número 566/06, entre partes, de una como demandante-apelante la AGENCIA ESTATAL ADMINISTRACION TRIBUTARIA, representada y asistida el Abogado del Estado D. José Argüelles Riutort; y de otra como demandados-apelados la ADMINISTRACION CONCURSAL DE ELIMSA representada por el Procurador D. Juan Font Servera, la entidad "Emergema, S.A." representada por la Procuradora Dª Sara Truyols Alvarez- Novoa y defendida por el Letrado D. Carlos Gelabert Veny, la entidad "ELECTRICA INDUSTRIAL MALLORQUINA, S.A.", representada por el Procurador D. Miguel Socias Rosselló y asistida por el Letrado Otto José Cameselle Montis, COMERCIAL FAIXINA, S.A. representado por el Procurador D. Alejandro Silvestre Benedicto, SA NOSTRA, representada por el Procurador D. Juan Blanes Jaume, LA CAIXA, representada por la Procurador Dª Catalina Salom Santana, FOGASA asistida por el Letrado D. Manuel Sánchez Chinchilla y el GOVERN DE LES ILLES BALEARS, asistido por el Letrado de la C.A.I .B.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar.
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de lo Mercantil en fecha veinte de septiembre de 2005 , se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que con desestimación de la demanda interpuesta, a instancia del Abogado del Estado, en representaciónde la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra el informe elaborado por la Administración Concursal de Eléctrica Industrial Mallorquina S.A. (Elimsa), debo desestimar y desestimo la solicitud formulada por la demandante, ratificando los importes y la calificación de los créditos efectuada por la Administración Concursal en su informe y posteriormente en su escrito de contestación a la impugnación, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha treinta de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
Como acertadamente se señala en la resolución recurrida, en la presente demanda la controversia planteada radica en determinar qué concreta clasificación debe atribuirse a los recargos que sobre el principal de la deuda aplica la Agencia Tributaria, en especial si se trata o no de un crédito subordinado; y el cómputo del límite del privilegio general que el artículo 91.4 de la Ley Concursal atribuye a las deudas a favor de las Administraciones Públicas, puesto en relación con las consecuencias que lleva aparejada la aplicación del artículo 92.4 de la LC .
La sentencia de instancia ha considerado que los recargos son créditos subordinados, y que cómputo del límite del privilegio general se obtiene excluyendo los créditos objeto de privilegio especial y los subordinados. El Abogado del Estado se muestra disconforme con dicha argumentación.
Como aspecto previo es preciso reseñar que dichas cuestiones han sido resueltas en sentencias de 12 de mayo de 2.006 de la Audiencia Provincial de Soria, de 10 de abril y 16 de mayo de 2.006 de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 19 de enero de 2.006 de Barcelona, y en auto de 26 de enero de
2.006 de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid , todos ellos en el mismo sentido que la sentencia recurrida, con la única salvedad de que éste último auto, parece ser computa los créditos subordinados para calcular el límite de privilegio del 50% del conjunto de créditos. .
En el supuesto enjuiciado nos hallamos ante un recargo de apremio del 20%, en relación con unas retenciones por trabajo personal del IRPF, y de liquidaciones por IVA de la entidad concursada. Se trata de determinar si tales recargos son créditos subordinados, ya sea por equiparación a intereses o a sanciones, habiéndolos incluido el Juzgador de instancia como crédito subordinado por sanción del artículo 92.4 de la LC . En cuanto a los recargos, la AEAT considera que forman parte de la deuda tributaria y que deben clasificarse como crédito con privilegio general del núm. 4 del artículo 91 de la LC y, en su caso, como crédito ordinario, mientras que la concursada y la administración concursal al contestar a la demanda entienden que deben clasificarse como créditos subordinados, al participar de una naturaleza sancionatoria y resarcitoria.
Como punto de partida, y tal como indica la SAP de La Coruña 16 mayo 2.006 , concordamos que, en interpretación del artículo 92 , "no ofrece duda que son créditos subordinados los correspondientes a intereses, multas y demás sanciones pecuniarias, y que no podemos limitar la expresión sanción pecuniaria a multa, pues sino la distinción del legislador carecería de todo sentido, incurriendo en una reduplicación absurda. Por otra parte, el Tribunal Constitucional en su sentencia 164/1995, de 13 de noviembre , ya puso de manifiesto que "para determinar la naturaleza de una determinada figura no es decisivo su nomen iuris que le dé la Administración o le asigne el Legislador....En definitiva, la cuestión que se somete a consideración judicial deriva si el privilegio del art. 91 , en cuanto se refiere a créditos tributarios sólo comprende la cuota tributaria, es decir la obligación tributaria principal (art. 19 y 58.1 L.G.T .) o abarca igualmente las denominadas obligaciones accesorias (art. 25 ), entre las que se encuentran los recargos (art. 58.2 ), excluidos la multa y los intereses dada su condición de créditos subordinados, como resulta de lo normado en el art. 92.3 y 4 de la L.C ., extremo éste no cuestionado por la parte recurrente. Pues bien, dejando al margen la cuestión de los denominados tributos parásitos constituidos por "los recargos exigibles legalmente sobre las bases o las cuotas, a favor del Tesoro o de otros entes públicos", la problemática se suscita con respecto a los otros recargos previstos en la Ley, cuales son los recargos por ingreso extemporáneo (art. 27 L.G .T .) y los recargos del periodo ejecutivo del art. 28 que, a su vez, admiten tres modalidades: ejecutivo, de apremio reducido y de apremio ordinario".La naturaleza jurídica de los recargos es sumamente discutida en la doctrina, y resumiendo la cuestión se apunta a tres tipos de opiniones: A) Los que consideran que son puros aumentos "ex lege" de los intereses moratorios reparadores de los daños producidos en el Tesoro Público como consecuencia del retraso en el pago, o, en otras palabras, tiene por objeto compensar los gastos en que incurre la Administración Tributaria a la hora de tramitar un procedimiento ejecutivo. B) Se trata de sanciones impuestas a un comportamiento ilícito de un obligado tributario. C) Tienen una naturaleza compleja o mixta por una doble función de prevención general y a la vez de propia fijación de un interés. Asimismo, algunos autores lo hacen depender del tipo de recargo, de entre los diversos existentes, para determinar si es o no sanción, atendiendo el importe o clase de recargo; y se citan diversas sentencias del Tribunal Constitucional, que se estiman deben tomarse con precaución, por cuanto la finalidad esencial de dicho Tribunal era señalar si eran necesarias o no las garantías propias de un procedimiento sancionador contra un obligado tributario en relación con la aplicabilidad de las garantías que para el ejercicio de la potestad sancionatoria establecen los artículos 24.2 y 25 de la Constitución .
Compartimos con la indicada SAP de La Coruña que "los recargos por declaración extemporánea son reputados como créditos subordinados, dada su naturaleza similar a los intereses de demora a los que sustituyen, siendo incompatibles con los mismos en los términos del art. 27.2 de la LGT , pretendiendo indemnizar al fisco por la demora en la percepción del impuesto, amen de que presenta un cierto efecto disuasorio, que determina su equiparación a las sanciones, y así a los efectos de su retroactividad, el art. 10.2 II de la mentada Disposición General establece que "no obstante, las normas que regulen el régimen de infracciones y sanciones tributarias y el de los recargos tendrán efectos retroactivos respecto de los actos que no sean firmes cuando su aplicación resulte más favorable para el interesado", dándoles un similar tratamiento jurídico y haciéndoles partícipes de uno de los principios fundamentales en los que se asienta el...
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