SAP Asturias 102/2014, 8 de Abril de 2014
| Ponente | JOSE LUIS CASERO ALONSO |
| ECLI | ES:APO:2014:940 |
| Número de Recurso | 126/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 102/2014 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00102/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126 /2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a ocho de Abril de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 213/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo de Apelación nº126/14, entre partes, como apelante y demandada LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Carmen Cervero Junquera y bajo la dirección del Letrado Don Juan Javier Calderón Labao, y como apelados y demandantes DON Luis Francisco y DOÑA Carmela, representados por el Procurador Don Ramón Blanco González y bajo la dirección del Letrado Don Jorge Álvarez de Linera Prado.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de enero de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: que estimando la demanda formulada por la representación de don Luis Francisco y doña Carmela contra Liberbank, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de segunda emisión de obligaciones subordinadas CAJASTUR firmada entre las partes los días 15 de junio de 2.009, 11 y 12 de septiembre de 2.011, con obligación de restitución recíproca de las cantidades abonadas por su virtud por una y otra parte, junto con los intereses legales que correspondan devengados desde la fecha de los respectivos abonos, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Liberbank, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
Vuelve a la Sala la declaración de nulidad de la suscripción de obligaciones subordinadas por vicio o error en el consentimiento. Los actores son Don Luis Francisco y Doña Carmela y el demandado, como en muchas anteriores ocasiones, Liberbank, S.A.
Esta identidad del demandado propicia también la de los argumentos y motivos de la apelación (caducidad de la acción, confirmación o convalidación de los contratos y, sobre todo, ausencia de error en el consentimiento por falta o defectuosa información precontractual y contractual).
Reiteradamente sobre la naturaleza del producto financiero enjuiciado y aquellos aspectos nos hemos venido pronunciando, bastando al respecto con reproducir la sentencia de este Tribunal de 20-1-2.014 (nº 11/2014 ) " En lo que respecta a los siguientes motivos del recurso, y como preámbulo, cabe traer a colación la reciente sentencia dictada por este Tribunal de fecha 26-12-2.013, en la que se señaló:
"Una vez más esta Sala ha de abordar una vez más un supuesto referente a la nulidad de un contrato referente a obligaciones subordinadas.
Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en diversas resoluciones, así la de 29-11-2.013 por citar la más reciente, habiendo señalado en su fundamento jurídico segundo lo siguiente:
"Pues bien, con carácter previo a la resolución de dichas cuestiones y en orden a ello, debe recordarse, siguiendo la sentencia de 15 de marzo de 2.013 de esta misma Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, que las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, "en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento" y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad >>.
Junto a lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo igualmente la citada sentencia de 15 de marzo de 2.013, En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la "par conditio creditorum" sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción "en menos" inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas >>.
Asimismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores, si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría a los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.
Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 distinguen entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y...
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