ATS 559/2014, 27 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 26/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 18/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Telde, se dictó sentencia de fecha 11 de julio de 2013 , en la que se condenó "a Gumersindo , Higinio y Ildefonso , como autores responsables de un delito de tráfico de drogas, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.080 €, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad, y al pago de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gumersindo y Higinio , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª. Raquel Hidalgo Monsalve y Dª. Gloria Arias Aranda, respectivamente.

El recurrente Gumersindo , formula como motivo susceptible de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente Higinio , formula como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma; 2) al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba; y 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

La representación procesal del recurrente formula su motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente alega que se ha presumido su autoría en un delito de tráfico de drogas en el que no se ha concretado su participación; la aprehensión de la sustancia estupefaciente y la testifical de los agentes intervinientes en los hechos no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. El testimonio policial se enfrenta a la manifestación del recurrente y no aparece apoyado por ningún otro medio de prueba, concretamente, con la efectiva aprehensión al recurrente o en el trastero objeto de registro de la cocaína por cuya venta es condenado. Ningún agente vio entrega de sustancia por su parte, o recepción de dinero. Tan sólo un agente manifestó que el que entraba en el trastero era el recurrente y los otros esperaban fuera, y no vio lo que pasaba en el trastero, además, era de noche. La hipótesis de venta por el recurrente no goza de más fundamento que la alternativa presentada por él mismo -que era el comprador para su consumo, no el vendedor-, por lo que la declaración del agente es susceptible de generar dudas razonables sobre la autoría del recurrente, debiendo prevalecer la presunción de inocencia. Tampoco se halló droga en el trastero.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida relata que los acusados venían dedicándose a distribuir entre terceras personas sustancias estupefacientes, lo que hacían en la localidad de Telde, a cambio de dinero, manteniendo las sustancias en su domicilio común, al que acudían los compradores y ellos se la suministraban. Como manifestación de esta actividad:

1. Sobre las horas del día 3/08/2007, Ildefonso contactó con Ovidio ., a quien entregó 1.64 gramos de hachís y 0.45 gramos de cocaína, con una pureza de 60.93 % de la referida sustancia a cambio de dinero, que recibió de él, expresada en cocaína base.

2. Sobre la 01.50 horas del citado día, con el mismo modus operandi, Ildefonso entregó a Secundino . una papelina conteniendo 0.21 gramos de cocaína, con una riqueza media del 65.9% expresada en cocaína base.

3. El día 10 de agosto, sobre las 00.50 horas, Higinio contactó con Jose Ignacio ., y tras desplazarse a la parte trasera del citado edificio, donde se encontraba el recurrente Gumersindo , le entregaron a cambio de dinero cuatro envoltorios conteniendo 0.75 gramos de cocaína, con una riqueza media del 71.25 % expresada en cocaína base.

4. Asimismo sobre las 0.10 horas del día citado tras contactar de nuevo con Higinio y Ildefonso , Jose Ignacio . se introdujo en el cuarto trastero de la vivienda citada donde se encontraba el recurrente Gumersindo , y le entregaron la cantidad de 0.77 gramos de cocaína, con una riqueza media del 73.61 % expresada en cocaína base.

No ha quedado acreditado el valor de la sustancia estupefaciente denominada cocaína incautada. Los acusados, con idéntico ánimo y finalidad, tenían en su domicilio una cantidad de 181.98 gramos de hachís, que en el mercado ilícito hubiera alcanzado el valor de 1080 Euros.

El propio motivo reconoce que se practicó prueba en autos, aludiendo al testimonio policial, así como a las manifestaciones del recurrente. La insuficiencia probatoria denunciada se basa, en consecuencia, en la discrepancia del recurrente con la valoración de la prueba practicada en autos, testifical, pericial y manifestaciones de los acusados. Esta prueba es la que, a juicio de la Sala sentenciadora, acredita la participación del recurrente en la comisión del delito por el que ha sido condenado.

La sentencia expone el contenido de las manifestaciones de los agentes que intervinieron en la vigilancia del domicilio de los tres acusados, testimonio que califica de "clara y contundente declaración de los funcionarios policiales", quiénes estableciendo un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio de los hermanos, con distribución de funciones en cuanto a las concretas labores de vigilancia, pudieron apreciar con toda claridad las ventas reseñadas en los hechos que se declaran como probados, recomponiendo a tal efecto las diversas conductas apreciadas por cada agente policial, encargados unos de observar la llegada al domicilio de los acusados de los probables compradores, que en unos casos entregaban dinero manteniéndose a la espera de que uno de los acusados regresase con la sustancia estupefaciente adquirida, y en otros acompañando a alguno de los acusados hacia el lugar donde ocultaban la droga, recibiendo a cambio del dinero entregado sustancia estupefaciente. Situados otros policías precisamente en la parte de atrás del edificio donde estaba el trastero donde se surtían de droga aquéllos, mientras que un tercer grupo de funcionarios policiales se mantenían en actitud de espera en la zona de salida de los vehículos que llegaban hasta el domicilio de los acusados a comprar droga, siguiéndolos una vez que eran identificados y se producía la interceptación visual simultánea entre los que vigilaban el lugar de intercambio y los que seguían a los compradores, hasta un lugar prudencial donde no levantar sospechas, y donde interceptaban a los en ese momento posibles compradores, interviniéndoles la sustancia estupefaciente que se reseña en los hechos que se declaran como probados, verificándose así que la transacción que acababa de producirse era efectivamente de sustancia estupefaciente.

A ello se ha de añadir el hallazgo del hachís que también se reseña en los hechos que se declaran como probados.

De estas circunstancias, todas ellas ratificadas en el acto del juicio oral con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, se llega, con base en la apreciación conjunta de toda esa prueba a la conclusión de que los tres acusados se venían dedicando a la venta de hachís y cocaína.

Esta deducción del Tribunal sentenciador no se ve desvirtuada por los argumentos del motivo; la sentencia ya razona que, señalando la defensa que los testigos no pudieron presenciar qué concreta cosa entregaban los acusados a los posibles compradores, y al margen de que en el plenario alguno de tales funcionarios sí que indicaron que vieron claramente cómo los presuntos compradores entregaban dinero y recibían lo que parecía ser una papelina, tal circunstancia es del todo punto irrelevante, dice el Tribunal sentenciador, si se analiza en conjunto la prueba, incluyendo la versión que ofrecen los acusados, y aplicando elementales criterios de racionalidad. Y es que los acusados vienen sosteniendo que la droga incautada era para el consumo de los mismos, negando pues que la vendieran. Sin embargo, tal tesis obvia que ninguna explicación racional ofrecen a qué era en consecuencia lo que entregaban a los aparentes compradores en cada intercambio directamente presenciado por los policías, máxime en cuanto recibían dinero a cambio. De la misma manera que no tiene en cuenta que, justamente a las personas que intervenían como posibles compradores, se les interceptaba de forma casi inmediata sin perderlas de vista, aprehendiéndose justamente sustancia estupefaciente que acababan de adquirir. Luego no cabe otra conclusión que la reseñada de que la droga incautada en el trastero tenía por destino su venta a terceros, al igual que la misma sustancia estupefaciente aprehendida a los compradores y que efectivamente habían suministrado los acusados.

En la misma línea argumentativa, la sentencia expone, más adelante, que los acusados no acreditaron su condición de adictos, ni siquiera de consumidores. No propusieron, se dice, prueba encaminada a tratar de acreditarlo; y, al margen de ello, no se puede obviar que los tres acusados fueron detenidos el 24 de agosto, permaneciendo en detención preventiva hasta el 27, sin que precisaren asistencia médica. Ingresaron en prisión el día 27 de agosto, hasta ser puestos en libertad el 20 de septiembre, sin que conste que recibieran algún tipo de tratamiento encaminado a la supuesta adicción alegada.

De todo lo visto se concluye que la convicción de la sentencia sobre la responsabilidad del acusado en la comisión de los hechos probados, se sustenta en prueba de cargo lícita, de entidad suficiente para enervar la presunción que se invoca, según la racional valoración ofrecida por la Sala de instancia.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Higinio

La representación procesal del recurrente formula su primer motivo de recurso al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma.

1. El recurrente aduce contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo. Alega que la expresión del primer párrafo del hecho probado (los acusados venían dedicándose a distribuir entre terceras personas sustancias estupefacientes, lo que hacían en la localidad de Telde, a cambio de dinero, manteniendo las sustancias en su domicilio común, al que acudían los compradores y ellos se la suministraban) en modo alguno resultó probada, y no se corresponde con las manifestaciones de la actividad expuestas en los apartados A), B), C) y D), por cuanto no se concreta en qué domicilio se hallaba cada acusado, qué dependencia concreta, no siendo los trasteros comunitarios sitos en los bajos parte del domicilio.

2. La predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción.

   La contradicción en los hechos probados exige los siguientes requisitos: a) que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; b) que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; c) que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( STS 28-02-13 ).

3. La mera lectura de los términos del relato de hechos probados, tanto el párrafo primero como los restantes apartados, evidencian que ninguno de aquéllos son expresiones técnico-jurídicas utilizadas por el Legislador para definir la esencia del tipo penal aplicado, ni exclusivas del lenguaje jurídico sino propias del lenguaje común. Por otro lado, es diáfano que no hay contradicción alguna en afirmar con carácter general que los tres acusados venían dedicándose a distribuir entre terceras personas sustancias estupefacientes, lo que hacían en la localidad de Telde, a cambio de dinero, manteniendo las sustancias en su domicilio común, al que acudían los compradores y ellos se la suministraban, y especificar después las distintas operaciones del referido suministro a los compradores, que se detallan en el hecho probado. Sin que suponga ninguna contradicción que las ventas presenciadas se llevaran a cabo en la zona de los trasteros del domicilio de los tres acusados, ni que se hallara hachís en dicho domicilio.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que, a los folios 90, 95 y 100 de autos, consta que los tres imputados son consumidores habituales de hachís; y en el informe policial -folios 1 a 7- se pone de manifiesto que la supuesta venta se lleva a cabo en trasteros y en la calle, no en la vivienda de los acusados; en la diligencia de entrada y registro -folios 18 y 19- consta que el trastero estaba vacío y la sustancia incautada, 180 gramos de hachís, conforme determina la diligencia de valoración de tasación -folio 31- fue encontrada en distintas habitaciones y en el interior del domicilio de los tres hermanos. Siendo por todo ello relevante a la hora de valorar el destino de la sustancia incautada, según los presupuestos necesarios para que se considere que dicha sustancia estaba destinada al consumo y no a su venta.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). El dato contradictorio así acreditado documentalmente ha de ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo ( STS 18-02-11 ). Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ).

3. Ninguno de los que se invocan en el motivo como documentos tiene la naturaleza y condiciones necesarias para mostrar error en el relato de los hechos probados. El contenido del atestado carece de tal condición, máxime cuando los agentes comparecieron en el acto de juicio declarando sobre los hechos plasmados en las diligencias policiales; el hecho probado describe las operaciones llevadas a cabo en la zona de los trasteros del domicilio de los acusados, y recoge el hallazgo de hachís en dicho domicilio. De otro lado, la sentencia excluye la condición de adictos de los acusados, por falta de acreditación, afirmando que la importante cantidad de hachís incautada, casi 200 gramos, supera incluso el acopio medio del consumidor habitual para 10 días aun distribuyéndose entre los tres acusados. Del mismo modo, una de las transacciones interceptadas por los agentes tuvo por objeto 1.64 gramos de hachís y 0.45 gramos de cocaína, con una pureza de 60.93 %.

El motivo viene a combatir la valoración probatoria de lo actuado excediendo los precisos márgenes del cauce casacional empleado.

De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente alega que la aprehensión de la sustancia estupefaciente y la testifical de los agentes intervinientes en los hechos no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. El testimonio policial se enfrenta a la manifestación del recurrente y no aparece apoyado por ningún otro medio de prueba, concretamente, con la efectiva aprehensión al recurrente o en el trastero objeto de registro de la cocaína por cuya venta es condenado. Ningún agente vio entrega de sustancia por su parte, o recepción de dinero. Tan sólo un agente manifestó que el que entraba en el trastero era el otro recurrente y los otros esperaban fuera, y no vio lo que pasaba en el trastero, además, era de noche. La hipótesis de venta por el recurrente no goza de más fundamento que la alternativa presentada por él -que era el comprador para su consumo, no el vendedor-, por lo que la declaración del agente es susceptible de generar dudas razonables sobre la autoría del recurrente, debiendo prevalecer la presunción de inocencia. Tampoco se halló droga en el trastero.

2. Los argumentos del motivo sobre la insuficiencia de prueba resultan prácticamente idénticos a los aducidos en el único motivo del anterior recurrente Gumersindo . Nos remitimos a cuanto se expuso en el primer razonamiento de esta resolución para reiterar que el contenido del hecho declarado probado y la subsiguiente condena de los tres acusados, responden, sin duda, a la existencia de prueba de cargo lícita, de entidad suficiente para enervar la presunción que se invoca, según la racional valoración ofrecida por la Sala de instancia.

De todo lo cual se sigue que no se producido la vulneración denunciada y el motivo ha de ser inadmitido de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: