ATS, 24 de Marzo de 2014

Con fecha 2 de diciembre de 2013 esta Sala dictó Sentencia resolviendo el Recurso de Casación 201/102/2013 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Andrea de Dorremochea Giot, en representación del Teniente Coronel de la Guardia Civil Don Darío , frente a la Sentencia de 8 de mayo de 2013 dictada por el Tribunal Militar Central que, desestimando el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 175/11, declaró conformes a Derecho las Resoluciones del Coronel Jefe Accidental de la 11 Zona de la Guardia Civil y del Director General de la Policía y de la Guardia Civil dictadas el 11 de julio de 2011 y el 10 de octubre de 2011 respectivamente.

Notificada que fue la Sentencia de esta Sala, la Procuradora Doña Andrea de Dorremochea Giot, en representación de quien fue recurrente Don Darío , bajo la dirección del Letrado Don Juan Manuel Álvarez Lamelas y mediante escrito registrado el 10 de enero de 2014, promueve frente a la misma incidente de nulidad de actuaciones regulado en el art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modificado por LO 6/2007, de 24 de mayo), por entender que la Sentencia vulnera los artículos 18 , 24.1 , 24.2 y 25 de la Constitución Española , en relación con el derecho a la intimidad, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa y del principio de legalidad por falta absoluta de tipicidad sancionadora, solicitando que: "...se declare la nulidad de la Sentencia de 2 de diciembre de 2013 dictada en el recurso de casación 201-102/2013 , y en su lugar se dicte nueva Resolución Judicial en la que, protegiendo los derechos fundamentales de esta parte, se acuerde estimar el recurso de casación formalizado ante este Tribunal y se declare la nulidad de las resoluciones sancionadoras de las que trae causa, con los demás que en Derecho proceda".

Admitido a trámite el incidente, se ha sustanciado con la Abogacía del Estado a la que se dio traslado del escrito de la parte promovente. Con fecha 21 de enero de 2014 el Abogado del Estado presentó escrito de alegaciones en el que se opone a la pretensión anulatoria y solicita la desestimación del incidente de nulidad promovido de contrario por considerar la plena corrección jurídica de la Sentencia cuya nulidad se interesa.

Mediante proveído de fecha 10 de febrero de 2014 se señaló el día 5 de marzo siguiente para la deliberación y votación del presente incidente, acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de este Auto.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros.

Se plantea incidente de nulidad de la Sentencia dictada por esta Sala en el Recurso de casación anteriormente citado, amparándose el recurrente en el artículo 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 6 de julio, del Poder Judicial .

Al resolver sobre la admisión o inadmisión a trámite del incidente de nulidad de actuaciones planteado, debemos recordar, como en Autos anteriores, que el citado precepto en su apartado 1, tras la modificación efectuada por la disposición final primera de la Ley 6/2007, de 24 de mayo , por la que se modificaba la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, quedó redactado en los siguientes términos: " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones, fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ".

La expresada modificación ha ampliado el ámbito del incidente de nulidad regulado anteriormente en dicho artículo extendiéndolo a cualquier vulneración de un derecho fundamental de los comprendidos en el artículo 53.2 de la Constitución y, como señala la exposición de motivos de la citada Ley Orgánica 6/2007, se trata de una nueva regulación de la nulidad de los actos procesales, recogida en dicho precepto encaminada a lograr que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la jurisdicción ordinaria.

Ahora bien, aun producida tal extensión de su ámbito, este incidente de nulidad sigue configurándose como un remedio excepcional, que sólo resulta viable cuando se trata de subsanar la violación de derechos fundamentales, que no ha podido ser denunciada antes de la resolución que ponga fin al proceso, y ésta no es susceptible de recurso, sin que en cualquier caso habilite una ocasión más para reiniciar el debate ya resuelto en el recurso de casación, ni ofrezca al litigante la posibilidad de plantear sus discrepancias con las consideraciones o fundamentos expuestos en la sentencia dictada en casación.

Consecuentemente, como hemos señalado últimamente en Autos de 26 de febrero de 2013; 10 de abril de 2013 y 27 de enero de 2014, no puede admitirse a trámite o, en su caso, deberá ser desestimado, el incidente de nulidad contra Sentencias o Autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:

1. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la Sentencia cuya nulidad se pretende.

2. Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución sobre las cuestiones propuestas, basándose para ello en argumentos coincidentes con los ya utilizados en el recurso.

3. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya invocadas en el recurso, y que ya han encontrado respuesta en la Sentencia.

En el presente caso, el propio promotor del incidente reconoce que las vulneraciones de derechos fundamentales, que ahora denuncia, se produjeron y ya fueron planteadas en su escrito de demanda del Recurso Contencioso-Disciplinario y antes en el expediente sancionador. Afirma, también, que la propia Sentencia de esta Sala de 2 de diciembre de 2013 ha mantenido las vulneraciones de derechos fundamentales denunciadas oportunamente y ha incurrido en otras nuevas; todas ellas de los derechos fundamentales referidos en el art. 53.2 de la Constitución Española . En resumen, denuncian como vulnerados el derecho a la intimidad (consagrado en el art. 18 de la Constitución Española ); el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ); el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) y el principio de legalidad por falta absoluta de tipicidad sancionadora ( art. 25 CE ). En su impugnación viene a reiterar, en lo esencial, los argumentos que ya vertió en su recurso de casación, quejándose ahora de que los fundamentos jurídicos de la Sentencia impugnada resultan incongruentes y carentes de motivación razonable como también lo son los de la Sentencia del Tribunal Militar Central que fue avalada por la Sentencia de casación de esta Sala.

En primer lugar y como alegación principal vuelve a insistir en que la convicción de certeza de los Hechos Probados que consisten en la existencia de una condena en virtud de sentencia firme por un delito doloso, siempre que no constituya infracción muy grave, que se recogen así: "Con fecha 24 de junio de 2010 , el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de San Sebastián, dictó Sentencia en el Procedimiento Abreviado nº 220/10, por la que se condenó al Teniente Coronel de la Guardia Civil D. Darío , como autor responsable de un delito contra la seguridad vial, a sendas penas de seis meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y seis meses y a la prestación de 31 días de trabajo en beneficio de la comunidad" , se ha obtenido empleando como prueba de cargo el Acta del juicio oral; documento que fue conseguido por la Administración sancionadora de la Fiscalía de San Sebastián de forma irregular e incluso ilícita y en consecuencia, sigue diciendo el recurrente, mantener por esta Sala de Casación la virtualidad y eficacia probatoria de ese documento supone una vulneración del derecho a la intimidad consagrado en el art. 18 de la Constitución , al afectar a datos personales especialmente protegidos que han sido obtenidos por la administración sancionadora sin ninguna garantía legal, es más, conculcando cualquier procedimiento.

Pues bien, como hemos dicho, como afirma el propio recurrente y también manifiesta el Abogado del Estado, en su escrito de oposición, las vulneraciones de derechos fundamentales ahora planteadas no hacen sino reiterar aquellas que ya fueron suscitadas en el Recurso de Casación resuelto por la Sentencia ahora impugnada. Ya fueron tratadas y resueltas en ésta, y no cabe debatir ahora las discrepancias que puedan mantenerse sobre los fundamentos jurídicos o sobre los argumentos allí expuestos.

Entiende la Sala que se ofreció razonada y suficiente respuesta a todas las cuestiones que ahora se reproducen. En concreto, sobre la vulneración del derecho a la intimidad basada en el hecho de que la resolución inicialmente impugnada se ha fundado en un Acta de juicio oral obtenida ilícitamente, tuvo el recurrente respuesta detallada en el expediente sancionador y en las dos resoluciones judiciales. Así se dice en el Fundamento Jurídico Segundo de nuestra Sentencia que: "Respecto a si la Fiscalía de San Sebastián remitió el acta del juicio a la Comandancia, como así lo manifiesta el demandante, consta en la Pieza Separada de prueba (folio 50) que la Fiscalía ni solicitó el Acta ni se la envió a la Comandancia con lo que queda desvirtuada la pretensión del demandante". Después de esta clara afirmación y de recoger la respuesta detallada del expediente se concluye que: «Solo nos cabe añadir que el Acta que sirve de argumento principal al recurrente es un "ACTA DE JUICIO ORAL CON CONFORMIDAD", constituido el Juzgado en Audiencia Pública, en el que su Señoría dicta Sentencia "in voce" y redacta el FALLO condenatorio, del que las partes se dan por notificadas expresando su decisión de no recurrir el fallo, por lo cual se declara firme y ejecutoria la Sentencia dictada».

Por otra parte, plantea el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) y denuncia que la Sentencia de esta Sala "está huérfana de motivación en cuanto al fondo concreto de las alegaciones, planteamientos y pruebas aportadas por la parte, y en todo caso, la escasa argumentación que puede encontrarse resulta incoherente". Después de utilizar diversas descalificaciones dirigidas a los argumentos de la Sentencia, reitera de nuevo su pretensión de caducidad del expediente que entiende ha recibido una respuesta que vulnera el deber de motivar las resoluciones judiciales y el derecho a la tutela judicial efectiva. En relación con esta pretensión, la Sentencia de esta Sala motivó claramente por qué no podía prosperar la tesis planteada al compartir plenamente la desestimación que, de la alegación de caducidad, realizó el Tribunal Militar Central señalando que el cómputo del plazo de caducidad debe iniciarse en el acuerdo de incoación del expediente sancionador y no en las fechas que proponía el recurrente como "dies a quo".

Se afirma con claridad que de la lectura del art. 52 de la Ley Orgánica 12/2007 se deduce que el expediente sancionador por falta grave se inicia con el acuerdo de incoación el procedimiento (art. 52.1 "La autoridad que ordene la incoación del procedimiento designará un instructor, a cuyo cargo correrá su tramitación, y un secretario que le asista") y esa fecha, dice la Sentencia, es la que "hay que tener en cuenta para empezar a contar el plazo de 6 meses que la Ley Disciplinaria establece para instruir y resolver el procedimiento sancionador. No puede, en consecuencia, prosperar la tesis del demandante quien pretende que el plazo de caducidad comience cuando el Jefe de la Comandancia interesa del Juzgado de lo Penal la remisión de la Sentencia o éste se la envía".

Lo mismo ocurre con la denuncia de vulneración del principio "non bis in idem" en la que insiste el recurrente afirmando que, ni el Tribunal Militar Central respondió a la misma, ni esta Sala de casación aportó una respuesta razonada, por lo que se vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación. Como afirma el Abogado del Estado, los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia dan cumplida respuesta a estos motivos de impugnación del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, en el Fundamento Jurídico Cuarto de nuestra Sentencia se recuerda la jurisprudencia constitucional y de este Tribunal que avala la posibilidad de imponer sanciones penales y disciplinarias por idéntico hecho en determinadas circunstancias y señala que, en el presente caso, se dan las circunstancias que así lo permiten.

Recogíamos en nuestra Sentencia de 19 de julio de 2012 que: «En relación a esta última cuestión, en nuestras Sentencias de 22 de septiembre de 2010 y 31 de marzo de 2011 hemos sentado que "esta Sala viene reiteradamente recordando que mientras el reproche penal se impone al recurrente en su condición de sujeto activo de un ilícito penal común, la corrección disciplinaria encuentra su apoyatura en la relación de sujeción especial que vincula al funcionario con la Administración, de la que resultan una serie de obligaciones y deberes específicos exigibles, cuya vulneración está en la base del segundo procedimiento (aspecto formal o procesal del referido principio non bis in ídem) y de la sanción disciplinaria (aspecto material). En la medida en que ambos reproches obedecen a la vulneración de distintos bienes jurídicos objeto de protección y que, por ello, la dualidad pena-sanción administrativa se revela necesaria para abarcar la totalidad del injusto penal y disciplinario, no cabe conceptuar la sucesión de dichas respuestas de excesiva, desproporcionada y lesiva del derecho a la legalidad sancionadora ( artículo 25.1 CE ), en que se inscribe el referido principio ( STC 2/2003, de 16 de Enero y 188/2005, de 7 de Julio y SS. de esta Sala de 5 de Junio de 2.006 , 23 de Septiembre de 2.005 y 16 de Febrero , 22 de Junio y 20 de Diciembre de 2.004 , entre otras muchas)"» . En el caso de autos no solo resultan ser distintos los hechos por los que ha sido sancionado en sede administrativa el hoy recurrente, como antes se ha dicho, sino que el bien jurídico protegido en una y otra de las infracciones disciplinarias sancionadas -la dignidad de la Guardia Civil, de un lado, y el legítimo interés de la Administración en la irreprochabilidad penal de los miembros del Instituto Armado, de otro- es también diferente.

Como en las alegaciones anteriores, de nuevo se plantea la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en relación con la prueba pericial aportada. El recurrente, dice, que no ha encontrado ni una sola línea, en los casi tres folios dedicados por nuestra Sentencia en su fundamento de Derecho Sexto, que explique por qué la Sala considera razonable la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia. ( "desprecio de la prueba" lo califica, a pesar de manifestar unas líneas antes que su actitud es siempre respetuosa y que su discrepancia no es incorrecta, airada ni desmesurada) y así concluye que "se encuentra ante un pretendido razonamiento ilógico, dada la absoluta desconexión entre las premisas proclamadas y las consecuencias sancionadas por esta Sala".

Es de lamentar que el recurrente discrepe una vez más de forma tan incorrecta de nuestra interpretación, que parte, en principio, del tenor literal de un precepto (en este caso el art. 8.29 de la Ley Orgánica 12/2007 ), que proporciona al intérprete el marco dentro del cual debe concretarse el preciso alcance de la norma; siempre dentro del mandato contenido en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según el cual, los jueces deben interpretar y aplicar las leyes según los preceptos y principios constitucionales.

Decimos en la Sentencia impugnada que, entre los métodos de interpretación conocidos, tradicionalmente se distinguen el gramatical, sistemático, histórico y teleológico, señalándose que ésta última es la esencia de toda interpretación, esto es, indagar la finalidad y los criterios valorativos de los que parte el legislador. Pues bien utilizando los métodos antes citados, esta Sala interpreta el art. 8.29 de la Ley Orgánica 12/2007 en la misma forma que ha expresado el Tribunal Militar Central, es decir, entendiendo que la falta grave del citado precepto 8.29 de la Ley Orgánica 12/2007 no exige para su consumación o interpretación la consecuencia o resultado alguno más allá de la sentencia condenatoria firme por delito o falta dolosos.

En el presente caso, no nos cabe duda alguna que la Sentencia condenatoria nº 309/10, de 24 de junio de 2010 , dictada contra el hoy Teniente Coronel de la Guardia Civil Don Darío por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián, por un delito doloso contra la seguridad vial, debe tipificarse y es constitutiva de la repetida falta grave del art. 8.29 de la Ley Orgánica 12/2007 , en el primero de los dos subtipos, ya que el delito doloso no está relacionado con el servicio ni causa grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica ya que de darse tales relación o consecuencias, en lugar de integrar esta falta grave, constituiría la falta muy grave del art. 7.13 de la misma Ley .

Invoca finalmente el recurrente el principio de legalidad por falta absoluta de tipicidad sancionadora, consagrado en el art. 25 de la Constitución Española señalando que el dictamen pericial aportado ha sido emitido no por una sino por tres Doctoras y no ha sido rebatido. En él se analiza <<desde el punto de vista estrictamente lingüístico la redacción gramatical del art. 8.29 LORDGC , concluyendo de manera categórica y en base a diferentes argumentos de ciencia, que la cláusula encabezada por "cuando" afecta tanto a "delito doloso" como a "falta dolosa", motivo por el que se está ante una interpretación del tipo disciplinario aplicado extensiva "in malam partem" por apartamiento del tenor literal del precepto sancionador, infracción en este caso reiterada por la Sala de Casación, órgano que basa toda su argumentación en una cita jurisprudencial ( STS 19.07.2012 ) que solo ofrece una serie de conclusiones o aseveraciones dogmáticas o doctrinales, pero que carece del más mínimo análisis semántico o gramatical, lo que inevitablemente genera una nueva vulneración del principio de legalidad en su vertiente de falta de tipicidad sancionadora, consagrado en el art. 25 de la Constitución , sin olvidar que por otra parte, una subsunción dudosa inexplicada debe dar lugar al amparo por vulneración del derecho a la legalidad sancionadora ( STC 138/2004 , FJ 4º)>>.

Sobre esta última alegación nos remitiremos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior en el que, coincidiendo con el Abogado del Estado y de acuerdo con nuestra jurisprudencia que se cita en la Sentencia de 2 de diciembre de 2013 , entendemos que la interpretación correcta del art. 8.29 de la Ley Orgánica 12/2007 es que tipifica dos infracciones diferentes.

Por otra parte es oportuno recordar, como lo hace el ilustre representante del Estado que la prueba ha sido valorada por la Sentencia de instancia y por la Sentencia dictada en casación y que al versar el informe sobre la definición del tipo infractor y la integración de una conducta dentro del mismo, tal extremo por su carácter eminentemente jurídico, no puede se propiamente objeto de prueba, porque corresponde al juzgador la tarea de llevar a cabo la labor hermenéutica de los preceptos que han de ser aplicados.

La desestimación del incidente de nulidad planteado lleva consigo la imposición de las costas a la parte promovente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241.2, segundo inciso, de la LOPJ y lo acordado por esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 29 de Noviembre de 2.007, que se recoge en nuestros Autos de 4 de Diciembre de 2.007 y 17 de Julio de 2.009 .

Por lo expuesto,