SAN, 6 de Marzo de 2014
| Ponente | JUAN CARLOS FERNANDEZ DE AGUIRRE FERNANDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2014:1184 |
| Número de Recurso | 1202/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a seis de marzo de dos mil catorce.
VISTOS por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº 1202/2011, promovido por el Procurador de los Tribunales don Rafael Gamarra Mejías, en nombre y representación de Alterna Project Marketing, S.L., contra el Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 27 de septiembre de 2011, sobre conflicto de acceso.
Ha comparecido la Abogacía del Estado en la representación que legalmente le corresponde, Telefónica Móviles España, SAU, representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio García San Miguel Orueta, France Telecom España, SAU, representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos García Rodríguez y la Asociación de Empresas de Servicios de Valor Añadido -AVA-, representada por el Procurador de los Tribunales don Rafael Gamarra Megías .
Por Resolución de 22 de julio de 2010 la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resolvió el conflicto de acceso planteado por Alterna Project Marketing en relación con la imposibilidad de alcanzar un acuerdo sobre los precios de conexión a redes móviles para la prestación de de servicios SMS Premium. El Acuerdo resuelve el conflicto en los siguientes términos:
"Obligar a los operadores Telefónica Móviles España, S.A., sociedad unipersonal, France Telecom España, S.A. y Vodafone España, S. A., sociedad unipersonal, Xfera Móviles, S. A. y Euskaltel, S.A. a ofrecer a Alterna Project Marketing, S.L. sus servicios mayoristas de conexión a las respectivas redes móviles conforme a una estructura tarifaria basada en un único precio unitario por servicio y cuyos importes se ajusten a las previsiones del apartado II.6.3 de esta Resolución, debiendo negociar la firma de los correspondientes acuerdos de acceso en el plazo de dos meses desde la notificación de la presente Resolución".
Alterna Project Marketing presentó nuevo conflicto de acceso frente a FTE, TME, Vodafone, Euskaltel y Xfera ante la falta de acuerdo con estos operadores para fijar un precio para la prestación del servicio mayorista de acceso a redes móviles en los términos y plazos señalados en la Resolución de 22 de julio de 2010.
Con fecha 17 de marzo de 2011 el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, resolviendo el conflicto planteado dictó Acuerdo cuya parte dispositiva contiene el siguiente pronunciamiento:
Obligar al operador Euskaltel, S.A., a ofrecer a Alterna Project Marketing, S.L., sus servicios mayoristas de conexión a las respectivas redes móviles para servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes a partir del día 1 de octubre de 2010 a los siguientes precios máximos:
Por cada mensaje remitido por el usuario hacia la numeración SMS Premium de Alterna Project Marketing, S.L, [CONFIDENCIAL] céntimos de Euro.
Por cada mensaje remitido por el Alterna Project Marketing, S.L., hacia el usuario [CONFIDENCIAL] céntimos de Euro.
Obligar al operador France Telecom España, S.A., a ofrecer a Alterna Project Marketing, S.L., sus servicios mayoristas de conexión a las respectivas redes móviles para servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes a partir del día 1 de octubre de 2010 a los siguientes precios máximos:
Por cada mensaje remitido por el usuario hacia la numeración SMS Premium de Alterna Project Marketing, S.L., [CONFIDENCIAL] céntimos de Euro.
Por cada mensaje remitido por el Alterna Project Marketing, S.L., hacia el usuario [CONFIDENCIAL] céntimos de Euro.
Obligar al operador Telefónica Móviles España, S.A., sociedad unipersonal a ofrecer a Alterna Project Marketing, S.L., sus servicios mayoristas de conexión a las respectivas redes móviles para servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes a partir del día 1 de octubre de 2010 a los siguientes precios máximos:
Por cada mensaje remitido por el usuario hacia la numeración SMS Premium de Alterna Project Marketing, S.L., [CONFIDENCIAL] céntimos de Euro.
Por cada mensaje remitido por el Alterna Project Marketing, S.L., hacia el usuario [CONFIDENCIAL] céntimos de Euro.
Obligar al operador Vodafone España, S.A., sociedad unipersonal a ofrecer a Alterna Project Marketing, S.L., sus servicios mayoristas de conexión a las respectivas redes móviles para servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes a partir del día 1 de octubre de 2010 a los siguientes precios máximos:
Por cada mensaje remitido por el usuario hacia la numeración SMS Premium de Alterna Project Marketing, S.L., [CONFIDENCIAL] céntimos de Euro.
Por cada mensaje remitido por el Alterna Project Marketing, S.L., hacia el usuario [CONFIDENCIAL] céntimos de Euro.
Obligar al operador Xfera Móviles, S.A., a ofrecer a Alterna Project Marketing, S.L., sus servicios mayoristas de conexión a las respectivas redes móviles para servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes a partir del día 1 de octubre de 2010 a los siguientes precios máximos:
Por cada mensaje remitido por el usuario hacia la numeración SMS Premium de Alterna Project Marketing, S.L., [CONFIDENCIAL] céntimos de Euro.
Por cada mensaje remitido por el Alterna Project Marketing, S.L., hacia el usuario [CONFIDENCIAL] céntimos de Euro.
Las partes deberán firmar los correspondientes acuerdos de acceso en el plazo de 15 días hábiles desde la notificación de la Resolución que ponga fin al presente procedimiento y comunicar los precios acordados a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones".
Contra dicho Acuerdo Alterna Project Marketing, S.L. -además de Vodafone España, SAU, y Euskaltel, S.A.- interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por Acuerdo de la misma Comisión de 27 de septiembre de 2011.
Frente a esa Resolución la representación procesal de Alterna Project Marketing, S.A., interpuso recurso contencioso- administrativo.
Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos.
En la demanda formula en síntesis las siguientes alegaciones: a) interpretación abusiva de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de los deberes de confidencialidad en perjuicio del principio de confianza legítima y la necesidad de transparencia; b) indebida inhibición de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus competencias; c) improcedencia de la repercusión de coste a la recurrente; d) se ha causado indefensión; e) infracción del principio de neutralidad tecnológica.
Termina solicitando a la Sala que dicte sentencia "acordando anular el Acuerdo de la CMT de 27 de marzo de 2011 en lo que afecta a la cuantificación de los precios unitarios a satisfacer por Alterna a los operadores, y ordene a la CMT fijar para todos ellos un precio igual que será el resultado de sumar un precio no superior al de un SMS convencional por servicio prestado más 6 céntimos de euro por la realización del mensaje informativo y, adicionalmente, 2 céntimos de euro en concepto de facturación y cobro por SMS, lo que da lugar a un precio total de 23 céntimos de euro para los SMS Premium sin opt-in y 29 céntimos de euro para los SMS Premium con opt-in".
Emplazada la Abogacía del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia por la que se desestime el recurso.
Tras concretar el objeto del recurso y las pretensiones de la recurrente formula las siguientes alegaciones: a) la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones razona correctamente sobre confidencialidad y la negativa al acceso de determinados datos de los operadores; b) la Resolución de 17 de marzo de 2011 contempla costes asociados a otras prestaciones específicas de los SMS Premium, conceptos previsto en la Resolución de 22...
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