STSJ Comunidad de Madrid 140/2014, 25 de Febrero de 2014
| Ponente | MARIA JESUS VEGAS TORRES |
| ECLI | ES:TSJM:2014:2490 |
| Número de Recurso | 951/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 140/2014 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 - 28004
33010310
NIG: 28.079.45.3-2011/0024148
Recurso de Apelación 951/2013
Recurrente : D./Dña. Héctor
PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL NESOFSKY CERVERA
Recurrido : DELEGACIÓN DEL GOBIERNO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 140/14
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SANCHEZ
D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES
D./Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER
En Madrid a 25 de febrero de 2014.
Vistos los autos del recurso de apelación número 951/2013 que ante esta Sala ha promovido D. Héctor, representado por la procuradora Dª Ana Isabel Nesofsky Cervera, contra la Sentencia dictada con fecha de 20 de mayo de 2013, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 29 de Madrid ; siendo parte la DELEGACION DEL GOBIERNO DE MADRID, representada por el Sr. Abogado del Estado.
Interpuesto Recurso contencioso administrativo contra la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha de 1 de abril de 2011, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 23 de diciembre de 2010 por la que se acordó inadmitir a trámite la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de Madrid dictó sentencia con fecha de 20 de mayo de 2013, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Que debo declarar y declaro inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Héctor contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 1 de Abril de 2011, que se describe en el primer antecedente de hecho, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes".
Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de apelación en el que, una vez admitido y tramitado 5 de febrero del año en curso, fecha en la que comenzó, finalizándose el día 12 siguiente.
Es PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Dª.Mª JESUS VEGAS TORRES.
El presente recurso de apelación tienen por objeto la sentencia dictada en fecha de 20 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 549/2011 de su registro, por la que se declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha de 1 de abril de 2011, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de de 23 de diciembre de 2010 por la que se acordó inadmitir a trámite la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.
La Sentencia apelada fundamentó su pronunciamiento en los siguientes términos:
" 1º El ciudadano de Nigeria DON Héctor contrajo matrimonio con la ciudadana española Dª Casilda el día 23 de Noviembre de 2007.
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Solicitó el día 25 de Noviembre de 2008 la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, que le fue denegada por resolución de la Delegación del gobierno en Madrid de fecha 8 de Febrero de 2010, en razón a que fue condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, de fecha 17 de Marzo de 2001 a la pena de nueve años de prisión y 180.303 Euros de multa por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Dicha resolución quedó consentida y firme, al no haber sido recurrida por el demandante.
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El 27 de Septiembre de 2010 solicitó nuevamente dicha tarjeta, pero dicha solicitud se deniega por la resolución impugnada, aunque en ella se dice que se inadmite a trámite, al amparo de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, por no haber variado las circunstancias que motivaron la denegación de la solicitud anterior.
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DON Héctor cumplió la condena y extinguió la responsabilidad penal por dicho delito el día 1 de Junio de 2012".
Disconforme con la Sentencia de Instancia, D. Héctor interpone el presente recurso de apelación en el que formula las siguientes alegaciones:
"PRIMERA.- En primer lugar es de justicia reconocer que el Juzgado, al que respetuosamente nos dirigimos para que eleve los autos al Tribunal Superior de Justicia, ha hecho suya la tesis de esta arte que denunció persistentemente la ilegalidad del intento, corregido por S.Sª, de inadmitir a trámite la solicitud del actor aplicando la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 4/2000 (desobedeciendo el mandato claro del artículo 1 .3 de la misma Ley que prohibe la aplicación de aquellos aspectos que pudieran ser desfavorables a los extranjeros comunitarios y a sus familiares) y ha considerado, en su lógica consecuencia, que el acto impugnado es una resolución desestimatoria de la nueva solicitud realizada.
Ahora bien, hecha la anterior precisión, lo que no compartimos en absoluto es la conclusión del razonamiento del juzgador "a quo" del que se deriva la inadmisibilidad del recurso en una suerte de lección sobre inadmisiones a la administración (si se me permite la licencia literaria), para perplejidad del actor y de quien humildemente defiende su interés.
Nos dice el juzgador, en síntesis, que el acto impugnado decide desestimar la segunda solicitud del actor sobre la motivación, clara y concisa ciertamente, de que anteriormente se le había denegado esa misma solicitud por resolución consentida y firme. Ahora bien, no por el mero hecho de su condena penal, así no se incumple el artículo 15.4.d) del Real Decreto 24012007. Ello le conduce a apreciar la legalidad del acto, aunque ya sea un acto formalmente distinto al defendido por la abogada de) Estado, y a entender que concurre la causa de inadmisibilidad del recurso interpuesto prevista en el articulo 69.c en relación con el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . Es decir, que el acto impugnado no es susceptible de recurso contencioso administrativo por tratarse de un acto confirmatorio de otro anterior no recurrido, lo que lleva al punto de partida inicial situando al actor en la misma posición que estaba 1inte la administración, eso sí, con un acto administrativo corregido. Nos encontramos por cierto, en la paradoja de que un procedimiento contencioso administrativo que declara la inadmisión de la demanda que lo origina altera de facto el acto administrativo impugnado, modificándolo para que todo siga igual.
Esta conclusión nos parece del todo punto errónea. El Real Decreto 240/2007 no es mera regulación interna sino la transposición del derecho comunitario, concretamente de la Directiva 2004/38/CE, y como acertadamente señaló la Sentencia 1554/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras, siguiendo la jurisprudencia del [Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJCE C-33/2007 de 10 de julio de 2008, [entre otras anteriores) y de nuestro Tribunal Supremo (STS de 11 de diciembre de 2003 ), la necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la citada norma europea. El artículo 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, "las medidas adoptadas deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". El precepto establece en términos categóricos: "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas".
Guiándonos mediante el faro de esta línea doctrinal, que además es persistente y sobradamente conocida entre los operadores jurídicos, no podemos sino concluir que los aspectos formales han conducido al juzgador "a quo" a un puerto muy alejado de la justicia. En efecto, si reconocemos que el acto impugnado no puede inadmitir a trámite la solicitud porque eso es ilegal y que en consecuencia es una resolución sobre el fondo de la solicitud del actor, ello solo nos puede conducir a analizar su adecuación al artículo 27 de la citada directiva o, lo que es lo mismo, al artículo 15.4.d) del Real Decreto 24012007, norma de trasposición que recoge fielmente su contenido. Y ello pese al artículo 28 de la LJCA que, como derecho interno que es, debe ser interpretado conforme a las normas internacionales.
Bajo este enfoque, que es el que defendemos por aplicación rigurosa de la legalidad pero también por justicia material, el acto administrativo...
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STSJ Andalucía 557/2017, 31 de Marzo de 2017
...penales por tráfico de drogas, lo cual resulta un criterio insuficiente, según lo antes expuesto. Como ya expresó la STSJ Madrid de 25 de febrero de 2014, Rec. 951/2013 : "La Directiva del Consejo 1964/221/CEE, de 25 de febrero no llega a definir el concepto de orden público pero sí impone ......