SAP Barcelona 51/2014, 27 de Enero de 2014
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2014:1502 |
| Número de Recurso | 1094/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 51/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 51/2014
Barcelona, veintisiete de enero de dos mil catorce
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
María José Pérez Tormo
Rollo n.: 1094/2012
Modificación de medidas (unión matrimonial) n.: 1023/2011
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.16 de Barcelona
Objeto del recurso: potestad parental (petición de guarda compartida), improcedencia de alimentos y fijación de gastos extraordinarios al 50%.
Motivo del recurso: error en la apreciación de la prueba
Apelante: Maximo
Abogado: Antonio García Barroso
Procuradora: Marta Negredo Martín
Apelada: Crescencia
Abogado: Julián Mª Valón Mur
Procuradora: Mª Teresa Yagüe Gómez-Reino
Y el Ministerio Fiscal
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 28 de noviembre de 2011 el Sr. Maximo presentó demanda de modificación de medidas en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que acuerde la guarda y custodia compartida, por meses, de la menor Melisa, nacida en NUM000 de 2003. Relata que en 2007 se dictó sentencia de divorcio y que se ha casado y tiene otros dos hijos. Dice que la menor debe ensamblarse en la nueva familia de forma similar a las relaciones con su madre. Destaca compatibilidad de horarios, preparación paterna y proximidad de domicilios. Pide que los gastos los asuma cada progenitor durante su periodo de guarda. Invoca la Disposición Transitoria Tercera apartado 3 de la Ley 25/2010 .
La Sra. Crescencia contesta la demanda y sostiene que no hay cambio sustancial de circunstancias (no lo es el nacimiento de dos nuevos hijos del actor). También rechaza la reducción de alimentos. El Ministerio Fiscal se muestra contrario a la demanda.
La sentencia recurrida, de fecha 13 de junio de 2012, recoge las circunstancias concurrentes, aunque sin argumentar sobre cambio de circunstancias y considera que por la edad de la niña debe adecuarse el régimen de estancias y para reforzar los vínculos con sus hermanos, aunque admite que la madre es la adulto de referencia. No obstante, considera que el ajuste temporal no implica cambios en la prestación de alimentos. En suma, la juez estima parcialmente la demanda: mantiene el régimen de custodia a favor de la madre establecido en la sentencia de divorcio, siendo la potestad parental conjunta y debiendo decidir ambos progenitores conjuntamente y mantener el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio salvo lo siguiente: los fines de semana comprenderán de viernes, desde la salida del colegio, hasta la entrada del lunes al centro escolar, debiéndose unir los puentes y festivos inmediatamente anteriores y posteriores al fin de semana; al día intersemanal con pernocta (miércoles) debe sumarse otra tarde intersemanal, desde la salida del colegio o actividad extraescolar y hasta las 20.30 horas en que la menor retornará al domicilio materno que, en defecto de acuerdo será la de los lunes. No hace especial condena en costas.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
El recurrente Sr. Maximo argumenta que su petición de guarda y custodia compartida es ajustada a derecho y pide la revocación de la sentencia. Dice que no reclama cuatro horas más sino un régimen más paritario.
Se opone la madre y pide que se confirme la sentencia impugnada. Da cuenta del resultado probatorio, reitera su postura y destaca que no se ha practicado prueba sobre los beneficios o perjuicios que el cambio pudiera producir.
También se opone el Ministerio Fiscal.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 3 de enero de 2013. No se practicaron pruebas y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de enero de 2014. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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EL FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN
El actor funda su pretensión en lo previsto en la Disposición Transitoria Tercera apartado 3 de la Ley 25/2010 . Se trata de un precepto que regula una excepción al principio de irretroactividad de las leyes ( art. 2.3
C.c .). El principio es reiterado en el apartado 2 de la Disposición, lo que obliga a una interpretación restrictiva de la excepción.
La STSJ, Civil sección 1 del 26 de Julio del 2012 (ROJ: STSJ CAT 8896/2012 ) predíca una relajación en la exigencia del principio de rogación cuando de pronunciamientos sobre los hijos se refiere, en relación a un actor que modificó la pretensión del suplico de la demanda de una guarda compartida y alterna por meses por otra por semanas y reflexiona sobre las facultades de oficio del Tribunal. Pero no conocemos resolución alguna que interprete la norma invocada, en relación con el Derecho...
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...para que se declare su procedencia. En este sentido Sentencias de esta Sala de 28-2-2014 ( ROJ: SAP B 2803/2014 ) y 27-1-2014 ( ROJ: SAP B 1502/2014 ) y del TSJC de 26-7-2012 que no admite que puedan reproducirse los litigios para modificar la modalidad de guarda acordada en un proceso ante......