SAP Cantabria 508/2013, 24 de Octubre de 2013
| Ponente | JOAQUIN TAFUR LOPEZ DE LEMUS |
| ECLI | ES:APS:2013:1919 |
| Número de Recurso | 542/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 508/2013 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 4ª |
S E N T E N C I A nº 000508/2013
Presidente
D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia
Magistrados
D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)
D./Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez
En Santander, a 24 de octubre de 2013.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000542/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Feliciano, Leopoldo, Noemi, Adelaida, Sixto
, Marco Antonio, Filomena, Ramona, Angelica, Flora, Reyes, Antonia, Rita, Araceli, Gregoria
, Sagrario, Benita, Josefina, Gaspar, Melchor, C P URBANIZACIÓN000, Adriano, Cornelio y María Virtudes, representado por el Procurador Sr/a. ANA BOLADO GÓMEZ, y defendido por el Letrado Sr/a. MIGUEL GOMEZ HERVIA; y parte apelada Nemesio, CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIONES,SA y Aurelio, representado por el Procurador Sr/a. YOLANDA VARA GARCÍA, CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA y MARÍA AGUILERA PÉREZ, y asistido del Letrado Sr/a. Mª FERNANDA HUERTA GANDARILLAS, SUSANA BRAVO ALBA y LUIS REVENGA SANCHEZ.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.
Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bolado Gómez actuando en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000, y otros contra FUENTE LA SIRENA SL, contra CORSAN CORVIAN CONSTRUCCIONES SA; contra Aurelio y contra Nemesio y en su consecuencia procederá realizar los siguientes pronunciamientos:
Que debo de declarar y declaro no haber lugar a la acción por incumplimiento contractual formulada contra FUENTE LA REINA SL, absolviendo a esta demandada de los pedimentos formulados contra ella relativos a dicha pretensión.
Que debo de establecer la responsabilidad de los demandados en los defectos constructivos de la comunidad de Propietarios y de las viviendas de los demandantes expuestas por el Perito Judicial Onesimo en su informe de fecha 15 de junio de 2011 y por tanto condenando a los demandados Aurelio, a Nemesio
, a FUENTE LA SIRENA SL y a CORSAN CORVIAN CONSTRUCCIONES SA a que realizar los trabajos de reparación de las deficiencias que presentan los elementos privativos y los elementos comunes conforme se establece en el fundamento Jurídico Sexto de la presente Resolución y mediante las soluciones que expone el mencionado perito.
Ello sin imposición de las costas procesales siendo de cada parte las propias y las comunes por mitad.".
Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.
La comunidad de propietarios demandante se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Santander en petición de otra que, revocando parcialmente la anterior, condene de conformidad con lo interesado en el amplio suplico del escrito de recurso. En la demanda iniciadora de este procedimiento se ejercitan acumuladamente acciones de responsabilidad por incumplimiento contractual y de vicios ruinógenos, que los titulares de 24 viviendas dirigen contra la promotora (la de incumplimiento contractual se actúa sólo contra ella), contra la constructora, contra el arquitecto y contra el aparejador. La sentencia ha estimado parcialmente la demanda, y sólo recurre la parte demandante, sobre la base de nuveve motivos de recurso. El primero, que imputa a la sentencia vicio de incongruencia omisiva, incomprensiblemente no fue denunciado por el cauce adecuado (petición de complemento de sentencia, ex artículo 215 LEC ), que no es un remedio facultativo para la parte (como si la parte tuviera derecho a obtener directamente el complemento a través del recurso de apelación), sino imperativo. No obstante, la queja puede ser objeto de conocimiento, porque la demandante, además de impugnar "la no cita expresa" de esos defectos, recurre "la exclusión como defectos de las deficiencias de cada una de las viviendas y de sus anejos calificados como tales, con indicación de la respectiva solución constructiva, en el número 2 del apartado A" (cfr. pág. 4 del escrito de recurso). Y claro resulta que la sentencia de primera instancia, por omisión, no se pronuncia sobre aquellas deficiencias que, individualizadas en el apartado A.2) del informe pericial judicial ("RELACIÓN DE DEFICIENCIAS EN CADA UNA DE LAS VIVIENDAS Y SUS ANEJOS", a los folios 633 y siguientes), no aparecen previamente reseñadas en el apartado A.1) ("DEFICIENCIAS COMUNES A VARIAS VIVIENDAS Y SUS ANEJOS"), defectos aquellos que el perito califica como "DEFICIENCIAS DE EJECUCIÓN EN EL EXTERIOR DE LA VIVIENDA" y "DEFICIENCIAS DE ACABADO EN EL INTERIOR DE LA VIVIENDA". Así las cosas, puede afirmarse (1) que todas esas deficiencias menores existen; (2) que, según declara expresamente el perito judicial, algunas de ellas no son imputables a los codemandados;
(3) que al criterio del perito judicial hemos de estar, puesto que la sentencia ha seguido ese parecer, y en el recurso no se cuestionan las conclusiones de dicho profesional. Por todo lo cual resulta procedente: (a) no condenar a reparar las deficiencias que el perito judicial considera que no existen; (b) no condenar al arquitecto y al aparejador a reparar aquellas deficiencias que guarden relación con elementos no proyectados (portillas de acceso al jardín, acera perimetral en la fachada sur y oeste, mallas metálicas de cerramiento del terreno privativo ajeno a las viviendas); (c) examinar una por una las deficiencias a fin de determinar: (c.1) si afectan o no a la habitabilidad (de las que no afecten, sólo responden la promotora y la constructora), (c.2) y, en otro caso, cuál es la responsabilidad de esos otros profesionales. Para ello, y de conformidad con lo dispuesto en la LOE, debemos utilizar los siguientes criterios: (I) de la reparación de las deficiencias mínimas, que no afectan a la habitabilidad por ser de simple terminación o acabado, sólo responden la promotora y la constructora; (II) de la realización de las partidas no ejecutadas por no estar contempladas en proyecto sólo debe responder la contratante incumplidora, esto es, la promotora, y ello por título de responsabilidad contractual; (III) de la reparación de aquéllas deficiencias cuya causa concreta se desconoce (por ejemplo, algunas humedades), y afectan a la habitabilidad, procede condenar a todos los agentes; (IV) de la reparación de los defectos de ejecución que comprometan la habitabilidad, procede condenar a la promotora, constructora y aparejador. En adelante, cuando nos refiramos a la "promotora", estamos señalando a la mercantil FUENTE LA SIRENA, S.L.; cuando nos refiramos a la "constructora", estamos mencionando a la mercantil CORSAN COVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A.; cuando nos refiramos al "arquitecto, estamos señalando a don Paulino ; y cuando nos refiramos al "aparejador", estamos mencionando a don Nemesio .
Las deficiencias de la VIVIENDA 1 aparecen reseñadas en los folios 635 a 640. De la reparación de la deficiencia consistente en "falta portilla de acceso al jardín desde el exterior de la vivienda, junto a la puerta de entrada", sólo debe responder la promotora, por ser un elemento no proyectado. De la reparación de la deficiencia consistente en que "la acera perimetral en la fachada sur y oeste está ejecutada sobre material de relleno, fuera del perímetro de la planta NUM025 de garajes", deben solidariamente responder la promotora y la constructora. De la reparación de la deficiencia consistente en que "el conducto de doble pared de toma de aire y de salida de humos de la caldera estanca no funciona correctamente", deben responder solidariamente la promotora, la constructora, el arquitecto y el aparejador. De la reparación del defecto consistente en "deficiencias en la ejecución de la malla metálica de cerramiento del terreno privativo anejo a la vivienda", deben responder solidariamente la promotora y la constructora. De la reparación de las "deficiencias en las juntas de ladrillo cara vista en la esquina noroeste del salón", en tanto que simple defecto de acabado, deben responder solidariamente la promotora y la constructora. De la deficiencia consistente en que "no existe ningún elemento de separación visual en el porche de la vivienda número NUM000, como en el resto de las separaciones entre los jardines de otras viviendas", debe exclusivamente responder la promotora. La deficiencia consistente en "reducción de la superficie privativa ajardinada como consecuencia de la implantación de un centro de transformación", será tratada al conocer de otro motivo de recurso. De la reparación de la deficiencia consistente en "fisura en la pared interior dl vestíbulo de entrada", en tanto que simple...
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SAP Vizcaya 173/2014, 13 de Junio de 2014
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