SAP Santa Cruz de Tenerife 522/2013, 5 de Noviembre de 2013
| Ponente | FRANCISCA SORIANO VELA |
| ECLI | ES:APTF:2013:2258 |
| Número de Recurso | 53/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 522/2013 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)
D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de noviembre de 2013.
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en Juicio Oral y público ante esta Audiencia Provincial, la causa número P.A. 48/10, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, rollo de Sala 53/10, por delito de corrupción de menores, contra Ángel Jesús, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001 -1969 y sin antecedentes penales, y Cesar, con DNI nº NUM002, -nacido el NUM003 -1982 y sin antecedentes penales, representados por los Procuradores de los Tribunales D. Jaime Comas Díaz y Dª Carmen Guadalupe García, y defendidos por los Letrados Dª Ruth Martín Durango y Dª María de los Angeles Padilla García, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª FRANCISCA SORIANO VELA.
Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos procesales como constitutivos de dos delitos de corrupción de menores, en su modalidad de distribución o exhibición de material pornográfico, del artículo 189, 1b ) y 3 a), b ) y d) del Código Penal . Conceptuando criminalmente responsables al acusado Ángel Jesús del delito I), y Cesar del delito II) en concepto de autores conforme al artículo 28 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Solicitando para el acusado Ángel Jesús la pena de seis años de prisión más accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Respecto a Cesar se llegó a una confomidad del mismo y su Defensa con el Ministerio Fiscal, en la pena de un año de prisión.
Asimismo al pago de las costas por mitad.
Por la Defensa del coacusado Ángel Jesús se solicitó la libre absolución, y alternativamente que los hechos serían constitutivos de un delito del artículo 189.2 C.P . de Corrupción de menores, concurriendo también alternativamente la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 C.P . Procediendo la absolución y alternativamente la pena de multa de seis meses con cuotas diarias de seis euros.
HECHOS PROBADOS
El acusado Cesar con D.N.I. nº NUM002, mayor de edad como nacido el día NUM004 /1982, sin antecedentes penales, en fechas no exactamente determinadas, pero en todo caso durante los años 2007 y 2008, actuando con ánimo lascivo o libidinoso, y en menoscabo de la dignidad de la infancia, vino descargándose en su ordenador archivos de videos y fotografías de contenido pornográfico infantil, a través de la conexión a Internet, por la línea telefónica ADSL que con nº NUM005 tenía contratada por cable con la empresa ONO, desde su domicilio sito C/ DIRECCION000 nº NUM006, piso NUM007, puerta NUM008 de Santa Cruz de Tenerife.
En concreto, a través del mencionado servidor ONO, funcionarios de la Policía Judicial comprobaron que desde la dirección IP con nº NUM009, correspondiente al mencionado acusado, se establecieron 5 conexiones los días 05/07/2007 y 06/07/2007, para visionar y descargar cinco archivos de video en los que se mostraba a menores de 13 años de edad practicando relaciones sexuales con otras personas, algunas de ellas mayores de edad, a las que hacían felaciones, o eran ellos sujetos pasivos de penetraciones vaginales y anales. Estos archivos de video habían sido obtenidos en la red "Edonkey" y estaban puestos a disposición de los usuarios de la misma.
Posteriormente, autorizada judicialmente la entrada y registro en el domicilio del acusado Cesar, se practicó ésta en fecha 24 de septiembre de 2008, por funcionarios adscritos al Grupo de Delitos Económicos y Tecnológicos de la Brigada Provincial de la Policía Judicial, quienes verificaron como en el ordenador usado por el acusado aparecían criterios de búsqueda y archivos de contenido pedófilo, obtenidos por medio del programa "emule" de la red "edonkey"; interviniéndose por los agentes un disco duro, de la marca Seagate, modelo Barracuda, con nº de referencia 5JT1HSX0 y de capacidad 120 GB; cuyo análisis pericial posterior, también autorizado judicialmente, reveló que el mismo contenía dos archivos de video, en uno de los cuales se mostraba a una menor siendo objeto de práctica de pedofilia y en otro a una menor realizando bailes en los que mostraba sus órganos genitales. Al igual que en el caso anterior, dichos archivos, el acusado se los había descargado por medio del programa tipo p2p "emule" de la red "edonkey", plataforma gratuita ideada para el intercambio de archivos entre usuarios conectados a la misma, por lo que difundía o compartía su contenido con otros usuarios que también estuvieran conectados a la red y programa mencionados.
Al acusado Ángel Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales le fue practicada entrada y registro en su domicilio, en fecha 24 de septiembre de 2008, por funcionarios adscritos al Grupo de Delitos Económicos y Tecnológicos de la Brigada Provincial de la Policía Judicial sin que existiera título habilitante para el mismo, no constando resolución judicial que lo autorizara, ni tampoco para la localización del IP.
Con carácter previo deberán analizarse las cuestiones que con tal carácter fueron alegadas por la defensa del acusado Ángel Jesús .
Se alega que no existe auto de entrada y registro en el domicilio de su defendido, vulnerándose el artículo 18.2 de la Constitución y el artículo 550 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, y que como consecuencia de ello tal actuación es nula, lo que conduce a la nulidad de todo lo actuado en las Diligencias por conexión de antijuridicidad.
La segunda cuestión planteada es la inexistencia de auto que autorice y permita obtener los datos personales, del IPE, vulnerándose de igual forma derechos constitucionales, estando en vigor la Ley 25/2007, 18 de octubre en la fecha de la obtención de tales datos (artículos 6 y 7 ).
Puede señalarse que tales nulidades pudieron plantearse en el escrito de defensa. Y que habría sido más conducente a una actuación más ágil de los órganos de la Justicia, pues los elementos que la acusación pretendiera utilizar podría aportarlos antes del inicio de las sesiones del juicio oral. Sin embargo, aunque los Tribunales deban rechazar las actuaciones realizadas en fraude procesal, la alegación de la vulneración de un derecho fundamental en el preciso trámite previsto para ello no puede considerarse en ningún caso un exceso que conduzca directamente a su rechazo, aunque hubiera sido posible un planteamiento anterior en el tiempo. En la STS nº 898/2003, la Sala entendió que no existía una carga procesal para la parte en el sentido de denunciar la vulneración de derechos fundamentales en el escrito de defensa. De otro lado, aún cuando la pretensión de la defensa originara la suspensión del juicio, no puede dejar de valorarse que, a pesar de que los medios de la Administración de Justicia son en ocasiones insuficientes, en el caso la obtención por parte del Ministerio Fiscal de los documentos necesarios para defender la regularidad constitucional de las actuaciones practicadas en otras diligencias, no debería haber supuesto más allá de un breve período de tiempo, lo cual resulta un retraso insignificante frente a lo que supone la efectividad de los derechos fundamentales.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011 señala que "en consecuencia, y aunque no pueden negarse otras posibilidades, la defensa planteó la cuestión relativa a la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en un momento hábil para ello. La acusación pudo y debió actuar de forma adecuada para acreditar la regularidad de la obtención de todos los datos obtenidos y utilizados para justificar la intervención telefónica llevada a cabo en esta causa. Al no haberlo hecho así, no es posible establecer en una resolución judicial de forma razonada la regularidad constitucional de aquella restricción de derechos fundamentales que permitió la obtención de los datos que justificaron la restricción de esos derechos acordada en esta causa".
Hay que señalar que cuando se establece un trámite en una cierta fase del procedimiento no cabe practicarlo en otro momento, y así ocurre en el Abreviado, donde al comienzo del Juicio Oral aparece configurada una audiencia preliminar, en la que cualquiera de las partes tendrá la oportunidad de exponer cuanto estima oportuno acerca de una serie de cuestiones y, entre ellas, la eventual vulneración de un derecho fundamental".
Lo anterior permite, en materia de nulidades probatorias, afirmar que el momento alegatorio oportuno se ubica en la audiencia previa prevista en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el Procedimiento Abreviado, que incluso, no impide su traslación funcional, por vía analógica, al ámbito del procedimiento ordinario como ha tenido oportunidad de afirmar el Tribunal Supremo ( SSTS 22-4-2002, 17-9-2001 ), rectificando una rigorista línea interpretativa que rechazaba dicha posibilidad.
Sin duda, dicho momento cabe pues situarlo en la propia fase del Juicio Oral, y diferir su resolución al momento de la sentencia, como ha admitido el Tribunal Supremo.
Sentado lo anterior, ciertamente del examen de las actuaciones se constata que no constan en las mismas los autos para obtención de los datos personales del IPE, ni el auto autorizando la entrada y registro en el domicilio del acusado.
La Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha examinado en múltiples ocasiones los requisitos de la validez de las entradas y registros acordadas judicialmente en el seno de un proceso penal, en cuanto tal actuación afecta...
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