STS, 3 de Febrero de 2014

"Canal Atlántico de Televisión y Radio, S.L." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife el recurso contencioso-administrativo número 417/2012 contra la resolución del Viceconsejero de Comunicaciones y Relaciones con los Medios del Gobierno de Canarias, de 23 de mayo de 2012, confirmada en reposición el 3 de septiembre siguiente, que declaró la extinción de las concesiones del servicio público de televisión digital terrestre adjudicadas a "Canal Atlántico de Televisión y Radio, S.L."

Segundo.- En su escrito de demanda solicitó por otrosí "la suspensión de la ejecución de la resolución de 23 de mayo de 2012, dictada por el Viceconsejero de Comunicación y Relaciones con los Medios, por la que se declara la extinción de las concesiones del servicio público de televisión digital terrestre de Canal Atlántico de Televisión y Radio, S.L."

Tercero.- El Letrado de la Comunidad Autónoma de Canarias, por escrito de 19 de febrero de 2013, evacuó el trámite de alegaciones que le fue conferido y suplicó "resolución por la que se acuerde no acceder a la suspensión del acto administrativo impugnado, interesado de contrario, por las razones expuestas con anterioridad".

Cuarto.- Por auto de 11 de marzo de 2013 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife acordó "estimar la petición, acordando la suspensión del acto administrativo impugnado".

Quinto.- Recurrido en reposición, dicho auto fue confirmado con fecha 25 de abril de 2013.

Sexto.- Con fecha 6 de septiembre de 2013 la Comunidad Autónoma de Canarias interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 2007/2013 contra el citado auto, al amparo de los siguientes motivos fundados en el artículo 88.1,d) de la Ley Jurisdiccional : por "infracción del artículo 130 de la Ley Jurisdiccional " y por haber efectuado una "errónea aplicación de los criterios establecidos por la jurisprudencia para acceder a la suspensión de los actos administrativos".

Séptimo.- Por escrito de 7 de enero de 2014 "Canal Atlántico de Televisión y Radio, S.L." presentó escrito de oposición al recurso y suplicó a la Sala que "resuelva estimar la presente impugnación y, en consecuencia, confirmar en todos sus puntos el auto de 11 de marzo de 2013 , no dando lugar por ser procesalmente improcedente a la admisión del presente recurso o, en su caso, procediendo a desestimar el mismo, manteniendo la medida cautelar de suspensión del acto administrativo en su día acordada".

Octavo.- Por providencia de 20 de enero de 2014 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 28 siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

El auto que es objeto de este recurso de casación, dictado el 11 de marzo de 2013 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife , estimó la solicitud de suspensión cautelar del acto impugnado, en cuya virtud el Gobierno de Canarias por resolución 3 de mayo de 2012, confirmada en reposición el 3 de septiembre siguiente, había declarado extinguidas las concesiones del servicio público de televisión digital terrestre que fueron adjudicadas a "Canal Atlántico de Televisión y Radio, S.L." mediante el Decreto 377/2007, de 16 de octubre.

La extinción de las concesiones vino motivada, según se expresa en los actos objeto de recurso, porque "Canal Atlántico de Televisión y Radio, S.L." no había solicitado su transformación en licencia audiovisual "en los términos exigidos por la Ley 7/2010, de 31 de mayo, General de la Comunicación Audiovisual", esto es, en el plazo de dos meses a partir de la entrada en vigor de ésta. La entidad concesionaria manifestó, por el contrario, que había presentado la solicitud de transformación el día 23 de julio de 2010, lo que trataba de demostrar aportando al recurso de reposición una copia de su escrito de 23 de junio de 2010 con el sello de la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los medios del Gobierno de Canarias.

Segundo.- El tribunal de instancia basó su decisión cautelar en este razonamiento: "Esta Sala, atendiendo a la naturaleza del acto administrativo de cuya suspensión se trata, extinción de la concesión producida, conforme indica la Administración, por falta de solicitud en plazo de transformación, y documentación unida a la petición de que no ha sido impugnada por la Administración, entiende que son evidentes los perjuicios que de no acceder a la suspensión se producirían a la recurrente, cuya reparación desde luego sería difícil o imposible".

En el recurso de casación el Gobierno de Canarias se limita a afirmar que la Sala ha aceptado la existencia de unos perjuicios de los que no hay prueba, ni siquiera indiciaria. Añade que la concesionaria no emitía al menos desde diciembre de 2011, por lo que "si no hay emisión no es posible que se produzcan daños". Y concluye con un segundo y muy breve apartado de su escrito en el que, tras reiterar el contenido del primero en cuanto al periculum in mora , sostiene que "no hay apariencia de buen derecho en la posición sostenida por el actor" y que "se enfrentan el interés particular del recurrente al interés general defendido por la Administración."

Tercero.- En nuestra reciente sentencia de 25 de noviembre de 2013, al resolver el recurso de casación número 4145/2012 , casamos los autos (de 13 de septiembre y 22 de octubre de 2012) dictados por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en los que se había rechazado la solicitud de suspensión cautelar de la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 1 de febrero de 2012 mediante la que se extinguió la autorización demanial para uso privativo del dominio público radioeléctrico otorgada en su día a "Empresas de Líneas Telefónicas, S.A.". Las razones del acogimiento del primer motivo de casación planteado en aquel recurso, que resultan trasladables, mutatis mutandis , al presente, fueron las que siguen:

"[...] Aquella sociedad era concesionaria, según sus afirmaciones no contradichas, del servicio de radiodifusión sonora con ondas métricas en modulación de frecuencia en Cartagena desde el año 1989. La concesión se renovó por un periodo de diez años el 16 de octubre de 2009 (documento número 3 adjunto al escrito de interposición de su recurso) hasta el 2 de agosto de 2019. Ulteriormente solicitó la transformación de la concesión en licencia para la prestación del servicio de comunicación audiovisual, así como su posterior inscripción en el Registro de prestadores de comunicación audiovisual de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, a lo que accedió el Consejo de Gobierno de esa Comunidad Autónoma por acuerdo de 11 de junio de 2010.

La recurrente alegaba que cuando aún no había finalizado el anterior período temporal de su autorización, en el año 2006, recibió una comunicación de la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Murcia en la que se le informaba de la próxima expiración de aquélla y de que, si pretendía renovarla, debía solicitarlo antes de la fecha de caducidad pues en otro caso se entendería que renunciaba a la autorización. ELITESA presentó, en efecto, la solicitud de renovación de la autorización y la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por acuerdo de 27 de diciembre de 2006, renovó la tan repetida autorización demanial para uso privativo del espectro radioeléctrico, número MUMU-9500165.

A diferencia de lo ocurrido en 2006, ELITESA manifiesta no haber recibido en el año 2011 comunicación alguna de la Administración estatal que le avisase de la necesidad de solicitar una nueva renovación de la autorización demanial ante la inminente fecha de su expiración. Por el contrario, afirma, le ha sido notificada sin más la resolución objeto de litigio, esto es, aquella mediante la cual la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información declara extinguida la autorización demanial.

Considera, por ello, 'totalmente desproporcionado y contrario al principio de confianza legítima y a la doctrina de los actos propios que, debido a la falta de coordinación de la Administración General del Estado con la Administración de la Región de Murcia, no se haya remitido a mi mandante una sola comunicación atinente a la renovación de la autorización demanial para el uso del espectro radioeléctrico y ahora, inopinadamente, se le comunique la extinción de dicha autorización, sin otorgársele plazo de subsanación alguno e ignorando absolutamente la circunstancia de que mi representada ostenta un título habilitante en vigor, conferido por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, para prestar el servicio de radio FM en Cartagena. El automatismo con el que ha operado la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información es ajeno al principio de seguridad jurídica.'

[...] El motivo de casación debe ser estimado. Aunque el tribunal de instancia lleva razón al afirmar que corresponde a la sentencia, y no a los autos resolutorios de medidas cautelares, acoger o rechazar definitivamente las alegaciones de fondo en las que se base la impugnación del acto recurrido, es lo cierto que ni éstas ni las circunstancias de hecho sobre las que descansan son del todo 'ajenas' al incidente cautelar.

En el caso de autos no se discute que la recurrente tenía reconocido un título habilitante, emitido por la Administración competente al efecto, para prestar el servicio de comunicación audiovisual en su modalidad radiofónica: así lo había acordado el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Murcia por resolución de 11 de junio de 2010. Dicho título habilitante debía ser completado mediante la autorización demanial exigible para usar privativamente el espectro radioeléctrico, autorización de que también disponía la sociedad recurrente en aquel momento, en los años anteriores y en el ulterior 2011. La circunstancia de que esta última autorización tuviese un determinado período de vigencia, prorrogable a instancias de su beneficiaria, determinó que la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones acordase su extinción, por caducidad, en febrero de 2012 a la vista de que, llegada la fecha de expiración, ELITESA no había solicitado -ella misma reconoce que por inadvertencia- su prórroga.

Siendo estos los hechos, y en espera de que recaiga sentencia definitiva sobre la validez jurídica de aquella declaración extintiva, la ponderación de los intereses en juego debió conducir al otorgamiento de la medida cautelar. Frente a lo que sostiene el tribunal de instancia, la extinción de la autorización para el uso privativo del espectro radioeléctrico suponía, en buena lógica, la imposibilidad legal de que ELITESA siguiera prestando el servicio de comunicación audiovisual para cuyo ejercicio estaba legítimamente autorizada. Se trataba, pues, de un perjuicio inmediato, de difícil reversibilidad, que implica consecuencias desfavorables para la empresa, sus trabajadores y el público al que se dirigen sus emisiones radiofónicas. Si a ello se une el hecho de que no concurrían atisbos de ilegalidad en la situación preexistente, ni se trataba de autoatribución de frecuencias radioeléctricas o de interferencia con otros emisores sino de lo que parece ser un mero descuido en la petición de prórroga de una autorización que llevaba varios años vigente (tras haber sido renovada cinco años antes), se puede concluir que los intereses públicos ni los de terceros tampoco exigían imperativamente en este caso el cierre consecutivo a la inmediata ejecución del acuerdo impugnado.

En supuestos que guardan una cierta analogía con el presente -o que revelan una situación de partida más desfavorable para los recurrentes, que ni siquiera disponían de títulos habilitantes previos- esta Sala ha revocado autos denegatorios de medidas cautelares similares al que ahora es objeto de litigio. En concreto, así lo hemos acordado en nuestras sentencias de 16 de diciembre de 2010 (recurso de casación 2176/2010 ) y 17 de febrero de 2011 (recurso de casación 3043/2010 ).

La primera de dichas sentencias se enfrenta a un supuesto en que la resolución de cese inmediato de las emisiones radiofónicas se basaba "[...] exclusivamente en la ausencia de título habilitante para emitir, sin que conste en el procedimiento administrativo que como consecuencia de esta actividad de emisión sonora realizada sin título se haya generado algún tipo de interferencia a otras emisiones o haya existido algún tipo de perturbación del espectro radioeléctrico o a los intereses generales." La Administración apoyaba, decíamos, su actuación en sus facultades de policía y de control de la legalidad, aduciendo que la ausencia de título habilitante constituye una infracción que debe dar origen a un procedimiento sancionador, en el que la medida provisional de cierre aparece como necesariamente ligada a dicho procedimiento.

Pues bien, ante aquellas circunstancias nuestra respuesta fue favorable al otorgamiento de la medida cautelar por las siguientes razones:

'[...] Con este punto de partida, de la falta de referencia a posibles perturbaciones de intereses de terceros o del interés general derivadas de las emisiones de radio cuyo cese se acuerda, entendemos que la ponderación realizada por la Sala de instancia no resulta acorde con los criterios contemplados en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En consecuencia, con independencia del interés público concurrente que se concreta en el respeto al régimen jurídico aplicable a los servicios de radiodifusión sonora, conforme a lo previsto en el artículo 25.1 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones , en la redacción debida a la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, que exige el correspondiente título habilitante para la realización de emisiones de radiodifusión sonora, es lo cierto que la ejecución del acto administrativo, el cese con carácter inmediato del servicio de radiodifusión sonora en el presente caso, haría perder su finalidad legitima al recurso.

Como indica la entidad recurrente, es indudable que la efectividad del acto administrativo supondría claramente que el recurso carecería ya de su finalidad pues habría producido una situación que haría ineficaz al proceso, dada la irreversible finalización de la actividad de la recurrente, de manera que la sentencia perdería su efectividad. Se trata, como es sabido, de atender a los concretos perjuicios que se derivarían de la ejecución del acto y ciertamente, si la recurrente obtuviera un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, esto es, que se anulara el acuerdo de cese de sus emisiones sonoras y el reconocimiento de su derecho a emitir, el restablecimiento de la anterior situación resultaría en la práctica imposible y así, el recurso habría perdido su finalidad. En fin, el transcurso del tiempo necesario para la el reconocimiento de la pretensión implicaría que la resolución que se dictara no pudiera ya ser eficaz.

Por el contrario, y aun cuando los efectos que produce la adopción de la medida cautelar podría de alguna manera anticipar los efectos de una sentencia favorable, lo cierto es que no lo sería de manera irreversible.

En conclusión, en la oportuna ponderación debemos tomar en consideración por una parte, la total ausencia de alegación por parte de la Administración de perjuicios a terceras personas o al interés general, y también que nos encontramos ante una actividad inserta en el servicio público de radiodifusión sonora. Por otro lado, valoramos la específica finalidad de las medidas cautelares de asegurar la eficacia de la sentencia que en su día pueda dictarse, así como que el perjuicio que pudiera seguirse de la ejecución del acto impugnado -que pudiera conllevar la desaparición de la actividad de emisión de radiodifusión sonora, de las fuentes de financiación, de los puestos de trabajo y de la propia entidad recurrente- podría tener un carácter claramente irreversible ya que si se estimara el recurso, se impedirá a la recurrente llevar a cabo su actividad de emitir por radio durante ese período sin que sea posible restituirle en su actividad de emisión durante el tiempo en que fue operativa la medida de cese. Ello nos lleva a entender que, con arreglo a los mencionados parámetros contemplados en la Ley de la Jurisdicción, procede la adopción de la medida cautelar de suspensión interesada.'

Análoga conclusión y razonamientos expusimos en la sentencia de 17 de febrero de 2011 al estimar el recurso de casación número 3043/2010 . La aplicación de dichos criterios al caso de autos, en el que -repetimos- la recurrente cuenta con título habilitante aunque ha dejado expirar la autorización para el uso privativo del espectro, debe conducir a la adopción de la medida cautelar por ella instada, sin necesidad de caución".

Cuarto .- Estas mismas consideraciones avalan la desestimación del motivo casacional que plantea el Gobierno de Canarias, fundado en la indebida aplicación por el tribunal de instancia del artículo 130 de la Ley Jurisdiccional . La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife aplica, en efecto, debidamente dicho precepto y nuestra jurisprudencia sobre él cuando:

1. Advierte que existen documentos de la propia Administración en los que, aparentemente y sin que ello prejuzgue de modo definitivo el fondo, se refleja cómo la solicitud de transformación de la concesión en licencia había sido presentada temporáneamente, lo que privaría de razón de ser a la extinción acordada sobre la base de que la petición se aportó fuera de plazo. En su motivo de casación el Gobierno de Canarias guarda silencio al respecto.

2. Considera que los perjuicios resultantes de la ejecutividad inmediata del acto impugnado (el cese de las emisiones televisivas por un operador que en principio cuenta con los títulos habilitantes para ello) serían difícilmente reversibles, apreciación ésta que hemos refrendado en las sentencias antes transcritas.

A estos argumentos, acertados, no se puede oponer la alegación, vertida por la Comunidad Autónoma, de que "Canal Atlántico de Televisión y Radio, S.L." había dejado de emitir en noviembre de 2011. Tal circunstancia no fue tenida como hecho probado por la Sala de instancia, una vez contradicha por la sociedad concesionaria que adjuntó (en respuesta al recurso de súplica del Gobierno de Canarias contra la medida cautelar) documentos expresivos de los datos de audiencia de los operadores televisivos en Tenerife durante los últimos meses de 2011 y los primeros trimestres de 2012.

En fin, el propio actuar de la Administración autónoma pone de manifiesto cómo ella misma había suspendido, de facto , durante dos años lo que ahora califica de cese por ministerio de la ley. Pues si el plazo para transformar las concesiones en licencias finalizó a los dos meses de entrar en vigor la Ley 7/2010, la resolución declaratoria de la extinción de aquéllas, por parte del Viceconsejero de Comunicaciones y Relaciones con los Medios del Gobierno de Canarias, no fue adoptada hasta el 23 de mayo de 2012 (notificada el 6 de julio siguiente). Si los intereses generales a los que alude la defensa de dicho Gobierno en la parte final de su escrito de recurso no padecieron por aquella demora prolongada, con menos razón padecerán porque se acuerde y mantenga la suspensión del acto impugnado hasta que finalmente la Sala de instancia se pronuncie definitivamente sobre su discutida validez.

Quinto.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

No ha lugar al recurso de casación 2007/2013 interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife con fecha 11 de marzo de 2013 , confirmado el 25 de abril siguiente, en la pieza de medidas cautelares del recurso número 417 de 2012 .

Segundo.- Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.