SAP Málaga 601/2013, 24 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 601/2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Fecha | 24 Octubre 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE MARBELLA
JUICIO DE DIVORCIO Nº 1139/2011
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 968/12
SENTENCIA Nº 601/13
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
Dª. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
Dª. MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR
En la ciudad de Málaga a 24 de octubre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio nº 1139/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella, seguidos a instancia de Don Raúl, representado en el recurso por la Procuradora Doña Lourdes Ruiz Rojo y defendido por la Letrada Doña Soledad Benítez-Piaya Chacón, contra Doña Francisca, representada en el recurso por la Procuradora Doña Rosa María Ropero Rojas y defendida por la Letrads Doña Silvia Hinojal López pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Marbella dictó sentencia de fecha 2 de marzo
de 2012 en el Juicio de Divorcio nº 1139 /2011 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda de divorcio interpuesta por D. Raúl contra Doña Francisca, declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges; con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando respecto de sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial
, con efectos a determinar en ejecución de sentencia, si así se solicita, conforme a los arts. 806 y siguientes de la N.L.E.C .; acordando la adopción de las medidas definitivas siguientes: (1) se fija un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores sobre los dos hijos del matrimonio, Luis Manuel y Alejandro, por períodos semanales, desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada al mismo, fijándose el cambio de custodia en los períodos no lectivos en los domingos a las 20 horas, con recogida en el domicilio del progenitor con el que se encuentren los menores, con patria potestad también compartida por ambos, a quienes corresponderá decidir de común acuerdo lo más beneficioso para los hijos en materia de docencia, educación, colegio, deportes, viajes escolares u otra actividad, salud y celebraciones religiosas, con decisión judicial en caso de discrepancia; y se fije a favor del progenitor no convivente con los menores un régimen de comunicaciones y visitas consistente en el que ambos progenitores acuerden, y, en defecto de acuerdo, el consistente en que el progenitor no custodio recogerá a los niños del colegio el miércoles y los tendrá en su compañía hasta las 20 horas en horario de invierno y hasta las 21 horas en horario de verano, con entrega en el portal del domicilio materno o paterno, según los casos; el disfrute de las vacaciones escolares se dividirá por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo la elección a la madre los años impares y los pares al padre, debiendo comunicarse la elección al otro progenitor con quince días de antelación; no teniéndose en cuenta el período de vacaciones para el cómputo de las semanas de custodia alternativa; con indicación siempre al progenitor no custodio del lugar donde se encuentran los menores y de las enfermedades que pudieran padecer éstos, y facilitando la comunicación telefónica con los mismos con respeto de los horarios de los menores; (2) el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Marbella, en la CALLE000, nº NUM000, NUM001, EDIFICIO000, y el del ajuar común será atribuido a los hijos y a la madre, siendo ésta la que abone los gastos de dicho inmueble, pudiendo cambiar de domicilio dentro del término municipal de Marbella, comunicándolo al padre; (3) se establece a cargo del padre una pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio de 6.000 euros (seis mil euros) mensuales (3.000 euros para cada hijo), que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por la madre, y que se actualizará anualmente conforme al I.P.C., y que habrá de abonarse por el padre a la madre independientemente de cuál de ellos ostente la custodia en cada momento, y con abono igualmente por el padre del coste del colegio a que asisten los hijos, el Colegio Swans; siendo los gastos extraordinarios relativos a los hijos comunes por cuenta o cargo de ambos progenitores por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos, protésicos y ópticos no cubiertos por la Seguridad Social, y los de educación que tengan dicho carácter. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas . "( sic)
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación ambas partes litigantes, los cuales fueron admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, tras resolverse por auto de fecha 6/02/2012 la petición de prueba en esta alzada, y confirmarse el mismo por auto siguiente de 9/10/2013, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 10 de octubre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR..
Ambos litigantes disienten de la sentencia de divorcio recaída en la instancia, en cuya
virtud, se atribuye la custodia y guarda compartidapor periodos semanales de los dos menores de edad, hijos comunes de los litigantes, fijando a cargo del padre una pensión de alimentos en importe de 6.000 # mensuales (3.000 para cada uno), más coste del colegio al que asisten los niños, y el 50 % de los gastos extraordinarios, así como el uso y disfrute de la hasta entonces vivienda familiar a la madre e hijos. Siendo que coinciden las partes en denunciar como primer motivo de apelación en sus respectivos recursos, en los que particularmente se entrará, la falta de motivación de la sentencia, e incongruencia en la que incurre con vulneración del art. 218.1 LEC y 92 CC, habida cuenta que ninguno de los progenitores solicitó tal forma de custodia, siendo el Ministerio Fiscal el único que la peticionó, y ello en contra de lo que recomendaban los informes periciales. Tras lo cual, por un lado, la representación procesal de D. Raúl concluye el suplico de su escrito de recurso de apelación interesando, al igual que hizo en el acto del juicio, el establecimiento de una guarda y custodia exclusiva para él, la atribución del uso de la vivienda a los menores y el establecimiento de una pensión de alimentos a la madre por importe de 1000 euros/mes (500 para cada hijo). Y por otro, la representación procesal de Dª Francisca interesa en su recurso, sintetizando, que esta guarda y custodia le sea atribuida a ella, se decrete una pensión para cada hijo de 7.500 euros/mes, es decir, 15.000 euros al mes, más el 100 % de los gastos extraordinarios, así como se le fije una pensión compensatoria de 4.000 euros/mes, o subsidiariamente de no accederse a esta partida se proceda a tener por formulada demanda reconvencional declarando la nulidad del auto de 8-11-2011, que la rechazaba a efectos de retrotraer las actuaciones al momento procesal de la vista para que se pronuncie el Tribunal sobre dicha pretensión. Por su parte el Ministerio Fiscal, se limitó a interesar la integra confirmación de la sentencia dictada.
De la lectura del cuerpo de los escritos de recurso y de impugnación, se impone la necesidad de resolver la denunciada incongruencia, vulneración del art. 92 CC en sus apartados 5 y 8, y falta de motivación sobre la guarda y custodia compartida de los hijos menores que se decreta, particular éste en que ambas partes contendientes convergen, si bien, cada una en su propio interés de que le sea concedida en exclusiva. Debe decirse que el régimen de custodia compartida, ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil, redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil . Pues si bien la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del CC, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen, no obstante, debe mediar la petición de parte. El artículo 92 CC, como explica la STS 19 de abril de 2012, establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente", véase la STS 579/2011, de 27 julio, y otras más recientes también de la Sala Primera del Tribunal Supremo de...
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