STS, 11 de Noviembre de 2013

El 6 de marzo de 2013, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término a las Diligencias Preparatorias núm. 21/13/11 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 21, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

El inculpado en las presentes Diligencias Preparatorias, Soldado MPTM D. Ángel , destinado en la 23ª Compañía, del II BON de Intervención de Emergencias de la UME, de Morón de la Frontera (Sevilla), se encontraba de baja médica desde el día 23 de septiembre de 2011 afectado por una lumbalgia, debidamente autorizada esta baja médica por la Unidad, que fue prorrogándose hasta el día 7 de noviembre de 2011, fecha en la que el inculpado debía personarse en los Servicios Sanitarios de su destino para reconocimiento médico y evaluación de su situación. El Soldado Ángel no efectuó su presentación en la Unidad el día requerido, esto es, el 7 de noviembre de 2011, limitándose a enviar, vía fax, días después determinada documentación médica y permaneciendo mientras tanto fuera de control por parte de la Unidad, y, de los Servicios Médicos del destino, hasta el día 14 de noviembre de 2011, fecha en la que según certifica el Comandante Jefe Accidental del II Batallón de Intervención de Emergencias de la UME (folio 134 de las actuaciones) quedó regularizada su situación

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La parte dispositiva de la sentencia dice así:

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Soldado MPTM del Ejército de Tierra D. Ángel , como autor materialmente responsable de un delito de "abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISION, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo- por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles

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Mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Territorial Segundo el 9 de abril de 2013, el letrado don Antonio Vasco Gómez, en nombre y representación de don Ángel , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia.

Por auto de 12 de abril de 2013, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 17 de julio de 2013 en el Registro General del Tribunal Supremo, la procuradora doña Carolina Beatriz Yustos Capilla, en nombre y representación de don Ángel , interpuso el anunciado recurso de casación con la motivación siguiente:

Resulta palmaria la infracción del 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la resolución del presente recurso

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Mediante escrito presentado el 4 de septiembre de 2013 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión del recurso y, en su defecto, su desestimación argumentado que el Tribunal de instancia «no niega ni desconoce en ningún momento que durante el periodo de ausencia reprochado estuviera, de conformidad a la documentación aquí aludida, en la aludida situación de baja médica» ; que el intento de remitir por fax los informes médicos el 11 de noviembre, aunque se diera como hecho probado, no influiría en la condena; y que el recurrente cometió el delito de abandono de destino al no cumplir el deber de disponibilidad, que es uno de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 119 del Código penal militar .

Por providencia de 7 de octubre de 2013, la Sala señaló el siguiente 29 de octubre, a las 12:00 horas, para deliberación, votación y fallo.

Con invocación del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente enuncia un solo motivo de casación -error por omisión en la valoración de la prueba-, si bien al desarrollarlo alega otros dos: vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y vulneración del principio de tipicidad.

En relación con el primer motivo el recurrente invoca tres documentos, los obrantes a los folios 71, 78 y 105, afirmando que sus contenidos han sido omitidos injustificadamente por el Tribunal de instancia.

El primer documento es el parte de prórroga de baja expedido el día 10 de noviembre de 2011 por el doctor don Jenaro , del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, en el que se hace constar que la enfermedad es la misma, lumbalgia, y que el enfermo tiene «incapacidad para desplazamiento».

El documento obrante al folio 78 es el resguardo de un fax que el recurrente intentó enviar a la Unidad a las 20.15 horas del día 11 de noviembre, esto es, al día siguiente del anterior parte de prórroga de baja; fax que no fue recibido: «no contesta», dice el resguardo.

Y el tercer documento, el obrante al folio 105 contiene el informe de la Unidad de reconocimientos del Hospital General de la Defensa en San Fernando emitido el 6 de febrero de 2012, en el que el Servicio de Traumatología declara al recurrente «apto con limitaciones de carácter temporal», consistentes en evitar «esfuerzo físico tipo carrera, carga de peso, bipedestaciones y deambulaciones prolongadas».

Para examinar si el Tribunal de instancia cometió o no el error en la valoración de la prueba a causa de la denunciada omisión, es necesario, como esta Sala tiene declarado reiteradamente (entre otras, sentencias de 15 de julio de 2004 ; 9 y 16 de septiembre y 21 de octubre de 2005 ; 6 de octubre de 2006 ; 22 de febrero de 2008 ; 1 de octubre y 21 de diciembre de 2010 ; 31 de enero , 15 de marzo y 16 de junio de 2011 ; 20 de febrero , 25 de mayo y 14 de diciembre de 2012 ), que concurran varios requisitos.

En primer lugar, sólo un documento auténtico -no, pues, otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos- es hábil para demostrar el error, no porque el documento tenga mayor valor acreditativo que otro medio de prueba, sino porque ante el documento el Tribunal de casación se encuentra en la misma situación de inmediación que el Tribunal de instancia. También es indispensable que el documento tenga por sí mismo aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba. Junto a estos dos requisitos debe concurrir un tercero: que el contenido del documento no resulte contradicho por otros medios probatorios, pues en tal caso, al no existir preferencia legal de unos sobre otros, todos son aptos para formar la convicción a que se refieren los artículos 322 de la Ley Procesal Militar y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por último, la concurrencia de todo lo anterior conducirá a la declaración del error únicamente si este tiene relevancia para modificar el fallo de la sentencia.

En aplicación de lo dicho, este motivo de casación debe ser estimado, con la consecuencia de completar el relato de hechos probados en los términos que se dirán.

Y ello porque nada cabe objetar a la idoneidad de tales documentos para acreditar la existencia de un error de la clase de los denunciados: tienen la condición de documentos auténticos a estos efectos. En segundo lugar, porque demuestran por sí mismos la realidad de los hechos a que se refieren. Después, porque sobre sus contenidos no ha sido practicada otra prueba que pudiera haber llevado al Tribunal de instancia a prescindir de ellos. Luego, porque prescindir de ellos ha sido una decisión del Tribunal de instancia no justificada. Y porque, como se razonará, los tres documentos tienen incidencia -mayor o menor- en la resolución de la cuestión penal planteada en el juicio oral. (Respecto al segundo documento es obligado señalar la diferencia existente entre dos circunstancias referentes al funcionamiento del fax de la Unidad: que estuviera estropeado o que a una hora determinada no recibiera un escrito por estar recibiendo otro. Así las cosas, el documento invocado por el recurrente no acredita que el fax estuviera estropeado, pero sí que, a las 20:16 horas del día 11, no recibió el escrito enviado por él. Circunstancia esta que incide en la resolución de la cuestión penal con un valor no determinante, pero sí indicativo de que la intención del recurrente era estar en contacto con su Unidad).

Por todo lo expuesto, la Sala integra el relato de hechos probados con los tres siguientes:

1. El día 10 de noviembre de 2011, el médico de ISFAS don Jenaro , emitió un parte de continuidad de baja por causa de la lumbalgia que sufría el recurrente por periodo de quince días, precisando que el enfermo tenía «incapacidad para desplazamiento».

2. El siguiente día 11, a las 20:16 horas, el recurrente intentó remitir a la Unidad el parte de prórroga de baja mencionado, si bien no fue recibido porque el fax «no contesta».

3. El 6 de febrero de 2012, el Servicio de Traumatología de la Unidad de reconocimientos del Hospital General de la Defensa en San Fernando emitió un informe en el que declaró al recurrente «apto con limitaciones de carácter temporal», consistentes en evitar «esfuerzo físico tipo carrera, carga de peso, bipedestaciones y deambulaciones prolongadas».

En sentido también favorable al recurrente debe pronunciarse la Sala sobre el segundo motivo de casación.

El recurrente atribuye al Tribunal de instancia haber vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia porque valoró indebidamente la prueba en lo que se refiere, por un lado, a su permanencia fuera de todo control entre los días 7 y 14 de noviembre de 2011 y, por otro, al funcionamiento del fax de la Unidad el día 11 de noviembre. (Esta cuestión se tratará en el fundamento de derecho siguiente)

El Tribunal de instancia declara probado que el recurrente permaneció fuera de todo control entre los días 7 y 14 de noviembre de 2011 con base en el testimonio del capitán don Victoriano .

En el juicio oral dicho oficial contestó a una pregunta no recogida en el acta (ninguna de las preguntas fueron documentadas) lo siguiente: «Que en este caso se intentó en todos los números de teléfono pero no lo localizó».

Pues bien, esta prueba no acredita que el recurrente estuviera fuera de todo control, por cuanto:

- El medio probatorio adecuado es el documental: toda llamada a un número de teléfono queda registrada sea o contestada. Sin embargo, no se aportó ninguna prueba de esta clase.

- Como resulta de la indeterminación de la respuesta y del habitual modo de trabajar en las Unidades, el capitán es testigo de referencia. Las llamadas telefónicas fueron realizadas, si es que lo fueron, por otros militares subordinados. Pues bien, los autores de esas llamadas no fueron convocados a juicio.

- Tampoco fueron aportadas las anotaciones que -es lo razonable- debieron hacer los autores de las llamadas telefónicas: día, hora, resultado de la llamada (el destinatario comunica o no contesta).

En definitiva, el testimonio del capitán es una prueba a todas luces insuficiente.

No es todo. La improcedencia de mantener como hecho probado que el recurrente permaneció fuera de todo control militar entre los días 7 y 14 de noviembre resulta no solo de la insuficiencia de la prueba examinada, sino también de determinadas actuaciones del recurrente, porque evidencian que no estaba en su ánimo distanciarse de la Unidad. Así:

- El día 11 de noviembre intentó remitir a la Unidad el parte de prórroga de baja emitido el anterior día 10 por un médico del ISFAS, si bien no fue recibido porque el fax «no contesta», según resulta del documento obrante al folio 78.

Es cierto que pudo remitir el parte por otros medios y también que pudo intentarlo otras veces por medio del fax. Pero el hecho de haberlo intentado el día 11 evidencia que no tenía el propósito de estar fuera del control de su Unidad.

- El propósito de estar en contacto con la Unidad también resulta de la comparecencia que hizo después del día 14 para «firmar las alegaciones del reconocimiento médico extraordinario». (Este hecho quedó acreditado por la declaración de la capitán enfermera doña Dulce en el acto del juicio oral, si bien no precisó el día); de su personación en el Hospital de la Defensa de San Fernando de Cádiz para la valoración de su situación por el Servicio de Traumatología; y de las sucesivas comparecencias ante dos médicos del ISFAS, que emitieron los sucesivos partes de prórroga de baja.

En consecuencia, la Sala considera que no procede declarar probado, modificando en lo necesario el relato de hechos probados, que el recurrente estuviera «fuera de control por parte de la Unidad y de los Servicios Médicos del destino».

Así las cosas, queda por examinar la segunda denuncia del recurrente sobre su derecho fundamental a la presunción de inocencia: la referente a si el día 11 de noviembre funcionaba o no el fax de la Unidad.

También le asiste la razón al recurrente en este punto, porque el Tribunal de instancia valoró incorrectamente la prueba practicada.

Primero porque dicho Tribunal afirma en su sentencia que el capitán don Victoriano manifestó en el juicio lo que no consta ni en los antecedentes de hecho de la sentencia ni en el acta del juicio.

En el fundamento de derecho primero de su sentencia, apartado II c), el Tribunal de instancia razonó así: la afirmación del recurrente de que el fax de la Unidad no funcionaba fue «algo que desmintió categóricamente el Capitán Victoriano en su declaración, manifestando que el fax del destino estaba perfectamente operativo en aquellas fechas, anteriores y posteriores al día 7 de noviembre».

Sin embargo, lo que consta en el antecedente de hecho segundo de la sentencia recurrida, destinado por el Tribunal de instancia a exponer los fundamentos de su convicción, es lo que sigue: el oficial se manifestó así: «No tiene constancia de que el fax de la Unidad estuviera averiado entre el 7 y 14 de noviembre» . (Esta versión del testimonio es coincidente con el acta del juicio oral: «Que no tiene constancia de que el fax de la Unidad estuviese estropeado entre el 7 y el 14 de noviembre» ).

Y en segundo lugar también hay valoración indebida de la prueba porque, como resulta del documento obrante al folio 78, el día 11 de noviembre, a las 20:16, el fax de la Unidad no recibía escritos.

En definitiva, como resulta de lo expuesto, el Tribunal de instancia valoró indebidamente la prueba testifical, pues el oficial no aseguró categóricamente que el fax estuviera «perfectamente operativo». Y como a ello procede añadir que, según se ha razonado, el documento obrante al folio 78 acredita que a las 20:16 horas del día 11 el fax de la Unidad no recibía escritos, la conclusión lógica debió ser: que el fax de la Unidad no recibía escritos en ese momento, sin que conste la causa de ello: si estaba estropeado o si estaba recibiendo otros escritos.

De lo expuesto hasta ahora, principalmente de las modificaciones introducidas en el relato de hechos probados (incorporaciones y exclusión), resulta que también debe ser estimado el último motivo de casación y, con ello, estimado el recurso, con la consiguiente casación de la sentencia de instancia y el pronunciamiento por la Sala de otra conforme a derecho.

El Tribunal de instancia basó su conclusión de que el recurrente había cometido un delito de abandono de destino en el comportamiento siguiente: baja médica «que fue prorrogándose hasta el día 7 de noviembre de 2011, fecha en la que el inculpado debía personarse en los Servicios Sanitarios de su destino para reconocimiento médico y evaluación de su situación. El Soldado Ángel no efectuó su presentación en la Unidad el día requerido, esto es, el 7 de noviembre de 2011, limitándose a enviar, vía fax, días después determinada documentación médica y permaneciendo mientras tanto fuera de control por parte de la Unidad, y, de los Servicios Médicos del destino, hasta el día 14 de noviembre de 2011, fecha en la que según certifica el Comandante Jefe Accidental del II Batallón de Intervención de Emergencias de la UME (folio 134 de las actuaciones) quedó regularizada su situación».

Pues bien, habiendo sido integrados en el relato de hechos probados los tres hechos enunciados en el anterior fundamento de derecho quinto y habiendo excluido el hecho probado referente a la permanencia del recurrente fuera de todo control, la conclusión sobre la existencia del delito ha de ser la contraria a la mantenida por el Tribunal de instancia.

1. Por lo que atañe a la no presentación el día 7 de noviembre (y los demás días siguientes), sucede que ha quedado acreditado que el recurrente no estaba en condiciones de desplazarse a causa de la lumbalgia que sufría.

   Es cierto que la declaración prestada ante el Tribunal de instancia por la médico doña Rita podía llevar, como llevó al Tribunal de instancia, a la sospecha de que el recurrente estaba en condiciones de desplazarse (el Tribunal de instancia incluso parece que dudó acerca de la lumbalgia: «...y las continuas renovaciones de la baja médica que le iban realizando por el padecimiento, que al parecer, sufría...» ).

   Pero lo cierto es que el padecimiento (lumbalgia) y su consecuencia de imposibilitar al recurrente los desplazamientos figuran no solo en los partes médicos de prórroga de baja expedidos por la referida médico, sino también en los emitidos por el médico don Jenaro , del ISFAS; en concreto -la Sala lo señala por ser singularmente importante en el caso-, en el emitido por este facultativo el día 10 de noviembre. Es más, la lumbalgia y sus consecuencias sobre la capacidad de movimiento del recurrente quedaron definitivamente acreditadas por el informe de alta con limitaciones (folio 105) expedido por el Servicio de Traumatología del Hospital Militar de la Defensa de San Fernando. Si dicho Servicio Médico entendió que el recurrente no podía reincorporarse al Servicio totalmente, pues aun tenía necesidad de ciertas precauciones ( «evitará esfuerzo físico tipo carrera, carga de peso, bipedestaciones y deambulaciones prolongadas» ), lo razonable es concluir que durante el padecimiento el recurrente no estaba en condiciones de desplazarse sin sufrir dolor o perturbar el proceso de curación.

2. La no presentación el día 7 de noviembre, valorada como hecho individual, no configura el delito de abandono de destino puesto que no concurre el requisito temporal exigido por el artículo 119 del Código penal militar (la cuestión objeto de análisis habría sido si la incomparecencia podía constituir un delito de desobediencia).

3. Dado que el día 10 de noviembre, el médico del ISFAS don Jenaro emitió un parte de continuidad de baja durante quince días por causa de la misma enfermedad, en ningún caso habría transcurrido desde el día 7 el período de tiempo exigido por el artículo 119 del Código penal militar para que pueda declararse cometido el delito de abandono de destino: la ausencia ha de durar más de tres días desde que el militar se ausenta de su Unidad o desde el momento en que debe efectuar su incorporación.

4. El Tribunal de instancia sustentó también la existencia del delito en el hecho -que declaró probado- de que el recurrente permaneció «fuera de control por parte de la Unidad» durante los días 7 a 14.

   Pero, como se ha razonado en el anterior fundamento sexto, esta conclusión no puede ser mantenida.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

1. - Se estima el recurso de casación interpuesto por don Ángel , representado por la procuradora doña Carolina Beatriz Yustos Capilla, contra la sentencia de 6 de marzo de 2013 del Tribunal Militar Territorial Segundo, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

2. - Se casa dicha sentencia dictándose a continuación otra con arreglo a derecho.

3. - Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil trece.

En las Diligencias preparatorias núm. 21/13/11 seguidas ante el Juzgado Togado Militar núm. 21 por un supuesto delito de abandono de destino contra don Ángel , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1990, en Sevilla, hijo de Francisco Javier y Aurora, sin antecedentes penales, con destino en la 23ª Compañía de Ingenieros del II Batallón de Emergencias de la UME, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora doña Carolina Beatriz Yustos Capilla y asistido por el letrado don Antonio Vasco Gómez, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. Magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.

De acuerdo con los razonamientos expuestos en nuestra sentencia precedente, los hechos declarados probados (los de la sentencia recurrida con las modificaciones introducidas) no configuran el delito de abandono de destino del artículo 119 del Código penal militar por cuya comisión el acusado fue condenado.

NOVENO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,