STSJ Murcia 805/2013, 25 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 805/2013 |
| Fecha | 25 Octubre 2013 |
T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIA SENTENCIA: 00805/2013
RECURSO nº1240/2010
SENTENCIA nº 805/2013
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega...
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 805/2013
En Murcia, a veinticinco de octubre de dos mil trece.
En el recurso contencioso administrativo nº 1240/2010 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 100.007 #, y referido a infracciones a la legislación sobre actividad de farmacia y regulación de medicamentos y productos sanitarios.
Parte demandante: D. Jose Daniel, representado por el Procurador D. Francisco Javier Berenguer López y defendido por el Letrado D. Antonio Fontán Meana.
Parte demandada: Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad.
Acto administrativo impugnado: Orden de la Consejera de Sanidad y Consumo de 4 de octubre de 2010, por la que se imponen al recurrente tres sanciones por la comisión de infracciones en materia de ordenación farmacéutica y medicamentos.
Pretensión deducida en la demanda: Que dicte sentencia por la que se anule o declare la nulidad la resolución recurrida, con imposición de costas a la Administración demandada.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Consuelo Uris Lloret, quien expresa el parecer de la Sala.
El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 29 de
diciembre de 2010, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.
La parte demandada se opuso al recurso e interesó su desestimación.
Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.
Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 18 de octubre de 2013, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.
En la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de 4 de octubre de 2010, impugnada
en el presente recurso, se consideran probados los siguientes hechos:
"1- Que D. Jose Daniel ..., era propietario titular de la oficina de farmacia MU-466-F, sita en Calle Ortega y Gasset nº 26... Jumilla, Murcia, durante el acaecimiento de los hechos que se consignan a continuación...
2- Que desde el año 2002 hasta el 3 de septiembre de 2009, el titular de la farmacia ha elaborado fórmulas magistrales fuera de las instalaciones de la oficina de farmacia, en concreto, en local cercano situado en calle Bachiller s/n, local donde el interesado tuvo abierta su oficina hasta que se trasladó a su actual ubicación, local que carece de autorización sanitaria alguna.
3- Igualmente este local ha sido utilizado desde 22.1.2004 hasta 29 de enero de 2010, como almacén de materias primas utilizadas para elaborar las fórmulas magistrales que elaboraba en su oficina de farmacia.
4- Que desde 22.1.2004 hasta 29 de enero de 2010, la zona dedicada a preparación de fórmulas magistrales en su oficina de farmacia se encontraba en una zona separada del resto de la oficina mediante un biombo y con una puerta por la que se entra directamente a un retrete.
5- Que el día 20.5.2009, en esta zona se encontraba un bote de 5 litros de capacidad identificado como de "óxido de zinc" en el que no se contiene esta materia prima, sino una crema de manos en proceso de elaboración.
6- El 29.1.2010 se localizan e inmovilizan por las inspectoras actuantes una serie de productos elaborados en la oficina de farmacia que incorporan prospectos de composición alegando propiedades terapéuticas o asimiladas y designando como farmacéuticos responsables a D. Jose Daniel y Dª Fidela . Ninguno de estos productos figuran en el listado oficial de preparados oficinales reconocidos como medicamentos en el Formulario Nacional y todos ellos carecen de receta médica alguna que autorice a su fabricación como fórmula magistral. Los productos son 237 unidades de 18 tipos diferentes y constan enumerados en las actas correspondientes números 2622 y 2623 incorporadas al procedimiento.
Además, durante todo el año 2009, y como relata el propio farmacéutico titular en su escrito de
11.2.2010, ha elaborado sin previa receta fórmulas magistrales de medicamentos dermatológicos y jarabes pediátricos "para tratar patologías cardiacas, renales y digestivas casi siempre de los mismos pacientes. Patologías crónicas de duración indefinida estrechamente vigilada por nuestra atención farmacéutica, pacientes cuyas madres conocemos y saben, por nuestras instrucciones orales y escritas, como usar la medicación. Tratamientos que por ética, en ocasiones tenemos que adelantar (suministrar antes de tener la receta) por agotamiento del medicamento en vísperas de fines de semana... en fin, así son las cosas. La formulación magistral la he venido realizando porque me permite ser "protagonista" de la mejoría del estado de salud de una persona, para lo cual, la relación con el mismo o su cuidador debe ser "Estrechísima."
Los hechos relacionados en los puntos 2 y 3 se consideraron constitutivos de una infracción grave, prevista en el artículo 50.2 i) de 1a Ley 3/1997, de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia, y se impuso al recurrente una multa de 7.000 #.
Los hechos relacionados en los puntos 4 y 5 se consideraron como una infracción grave prevista en el mismo precepto, y se impuso una sanción de multa de 3.006 #.
Los hechos descritos en el punto 6 se consideraron constitutivos de una infracción muy grave prevista en el artículo 101.2 c) 14 de la Ley 29/2006, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, y se impuso una sanción de 90.001 #.
Se denuncia en el primer motivo de impugnación la caducidad del procedimiento sancionador, por haber transcurrido más de seis meses desde su incoación hasta la notificación de la resolución. Así, señala el demandante que el acuerdo de incoación es de fecha 24 de mayo de 2010, la resolución se dictó el día 4 de octubre del mismo año, y parece que se intentó notificar mediante un empleado de una empresa de mensajería que devolvió el envío a la Consejería, señalando que no se había podido practicar la notificación por rehusarla el interesado. El mismo día que supuestamente se rehusó se dejó aviso de recogida en la farmacia, y no hubo un segundo intento de notificación. La resolución se notificó al interesado personalmente el día 2 de diciembre de 2010. El intento de notificación anterior no fue válido pues la notificación ha de hacerse mediante el Servicio de Correos y Telégrafos, y la forma en que debe practicarse viene recogida en su Reglamento. Y en este caso hubo un único intento, y el documento donde consta el rehúse no está firmado ni por el destinatario ni por ningún testigo. Por tanto, no hubo un proceder renuente u obstructivo y por ello se dejó aviso de recogida y además no pudo rehusarse la notificación por el interesado porque no era ya el dueño de la farmacia en que se intentó la notificación, por lo que no tenía motivo para encontrarse en la misma, debiendo haberse intentado una segunda notificación. Además, no consta la fecha en la que la devolución del envío entró en el registro de la Administración, por lo que no se podría considerar culminada la notificación
A este motivo se opone el Letrado de la Comunidad Autónoma, alegando que consta en el expediente que el interesado rechazó la notificación, por lo que de conformidad con el artículo 59.3 de la Ley 30/1992 había de tenerse por efectuado el trámite. En todo caso, de considerarse un intento de notificación sería de aplicación el artículo 58.4, habiéndose producido dicho intento antes del transcurso del plazo de seis meses por lo que no existe caducidad.
En el expediente administrativo obra el intento de notificación realizado a través de un servicio de mensajería. El artículo 59.1 de la Ley 30/1992 establece que las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. Pues bien, en el documento en cuestión (folio 299 del expediente administrativo) consta el remitente, el destinatario y su domicilio, el acto a notificar pues en observaciones figura el número de expediente, la fecha y hora de la visita del empleado de la agencia de mensajería, la firma del repartidor y que el motivo de devolución es haber sido rehusada la notificación por "el mismo", en referencia evidente al destinatario. Con todos estos elementos parece que se cumple con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la citada ley, no siendo necesario además un segundo intento de notificación en caso de ser rechazada la primera por el interesado o por su representante, pues para tal supuesto establece el citado precepto que "se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento." Frente a tal documento alega el actor que en la fecha de ese intento de notificación ya no era titular de la farmacia, al haberla traspasado a D. Higinio por lo que no se encontraba en ella en la señalada fecha, y fue el nuevo titular el que "recientemente" encontró el aviso y se lo hizo llegar. Aporta con la demanda copia del supuesto aviso, pero se trata de...
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