SAP Barcelona 425/2013, 12 de Septiembre de 2013
| Ponente | VICENTE CONCA PEREZ |
| ECLI | ES:APB:2013:10601 |
| Número de Recurso | 749/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 425/2013 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 749/2012-I
Procedencia: Juicio Ordinario nº 1093/2011 del Juzgado Primera Instancia 36 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 425/2013
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
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VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. AMPARO RIERA FIOL
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a doce de septiembre de dos mil trece.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre constitución de servidumbre nº 1093/2011, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 36 Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000, NUM000 DE BARCELONA, contra D/Dª. Apolonia, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 12/6/2012.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.
Se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2013.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.VICENTE CONCA PÉREZ.
La actora, Comunidad de Propietarios del edificio sito en Barcelona, PLAZA000, NUM000, ejercita acción frente a Dª Apolonia y D. Arsenio, propietarios del local planta baja B) con vivienda en entresuelo, a fin de que se declare la obligación que tienen de permitir la constitución de una servidumbre para la instalación del ascensor a través del/o en el patio comunitario que actualmente utilizan, con la correspondiente indemnización valorada en 1.221,50 euros. Dice la actora que el 1º de julio de 2009 se aprobó por la comunidad en forma unánime la instalación de un ascensor en la finca. En dicha reunión estaba presente la parte demandada que prestó su consentimiento 'siempre y cuando no se le perjudique en nada y que en caso de existir cualquier perjuicio se convoque reunión extraordinaria para tomar los acuerdos necesarios'
El 5 de mayo de 2010 se celebra nueva reunión con el arquitecto presente en la que éste se ofrece a dar explicaciones sobre el terreno a los afectados por la instalación. Previamente, el 27 de noviembre de 2009 se presentó por el arquitecto el proyecto de instalación, que fue aprobado por la comunidad.
Previamente, en 1998 se alcanzó un acuerdo con el propietario del bajo 2ª al que se permitió comunicar su piso (local) con la escalera a través de un patio interior (en el que ahora se pretende la instalación del ascensor). Con motivo de la venta de su departamento a la hoy demandada, en el acta de 25 de enero de 2005 se comenta la inquietud de la comunidad y su voluntad de que en caso de venta el local y su acceso se reponga a su estado original. El 7 de marzo de 2007, estando presente la nueva propietaria, se comenta la situación a que acabamos de referirnos, y con la nueva propietaria presente, se le hace saber 'que no hay ningún problema en que continúe igual pero que esto no implica ninguna concesión ni derechos sobre el espacio comunitario, ya que en el futuro la comunidad podrá necesitar este espacio para el ascensor. La propietaria comunica que no habría ningún problema y entiende que en el futuro se pueda necesitar dicho espacio, lo único que solicita es la posibilidad de que pueda seguir teniendo un acceso a través de la portería.'
En relación con el acta de la reunión de 7 de marzo de 2007 se produjo una incidencia porque fue transcrita al libro de actas en forma errónea omitiendo el párrafo que acabamos de transcribir así como los puntos 4 a 9 del orden del día. Dicha anomalía no fue apreciada hasta febrero de 2011 (poco antes de la presentación de la demanda) salvándose el error y omisión por diligencia de rectificación de 2.2.11, siendo enviada dicha rectificación a todos los propietarios. Por la demandada se dirige comunicación al administrador rechazando la modificación, pero no se ha impugnado en ningún momento, por lo que la rectificación del error ha quedado firme.
A partir de ese momento se ofrecen diversas alternativas a la demandada para intentar desbloquear la situación, pero todas resultan infructuosas. Se le ofrece una entrada alternativa y la ubicación del descalcificador y el calentador en otros espacios comunitarios con acceso directo de la demandada. Y ello sin valorar que el uso del patio actualmente exclusivo de la demandada es una concesión graciosa de la comunidad.
La parte demandada se opone a la pretensión de la actora, aduciendo:
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Que no existe acuerdo alguno en cuya virtud el ascensor deba instalarse en el patio de uso exclusivo de la demandada. Lo único que se aprobó es la instalación de un ascensor, no pudiendo imaginar la hoy demandada que se intentaría hacer a través de su patio.
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Que el patio sobre el que se pretende actuar no es comunitario sino privativo del local bajo 2ª. Así resulta de la inexistencia de linde del piso de la demandada con patio alguno; de la omisión de cualquier referencia al carácter comunitario del patio al concederse permiso por la comunidad en 1998 para abrir una puerta que comunicara el entresuelo (hasta entonces unido por una escalera interior a la planta baja) con la escalera comunitaria; y de los datos del catastro, en el que aparece amillarado dicho patio como elemento del piso privativo.
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Que la actora carece de legitimación para interponer la presente demanda pues no hay acuerdo alguno de la comunidad que lo ampare.
En base a ello entiende la demandada que no puede ni hablarse de servidumbre, pues lo que hay es un intento de desposeerle totalmente del patio de uso exclusivo, con grave trastorno de la actual distribución de la casa, y ello sin que sea imprescindible tal ubicación, pues el ascensor se puede instalar en el hueco de la escalera.
Por último, y en cuanto se refiere a la contestación de la demanda, rechaza la indemnización ofrecida y se remite a un informe pericial de los perjuicios a acompañar ulteriormente.
Por otra parte, la demandada reconviene y pide:
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Que se declare la nulidad del acta de subsanación (documento nº 8 de la demanda)
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Que se declare la nulidad de los acuerdos tomados en la junta de 23.10.10 c) Que se declare la innecesariedad de constituir servidumbre alguna sobre el patio de la demandada, atendido que el ascensor puede construirse en el hueco de la escalera.
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Subsidiariamente, si se declara la procedencia de la demanda, que se exima a la demandada de participar en todo tipo de gastos relacionados con el ascensor.
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También con el mismo carácter y para el mismo supuesto, que se declare que la instalación del ascensor no debe producir inmisiones de olores ni ruidos en la vivienda de la demandada, debiendo adoptarse las medidas necesarias en ese sentido al proceder a la ejecución del ascensor.
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Y con el mismo carácter, que se le indemnice en la cantidad que se justificará, así como que se
garantice la indemnidad mientras duren las obras.
La Comunidad reconvenida se opone a las pretensiones de la Sra. Apolonia y dice:
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que las acciones de nulidad de acuerdos comunitarios están caducadas. Se refiere esta alegación tanto al acta de 7 de marzo de 2007 como a la de subsanación de errores de 2 de febrero de 2011.
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que la impugnación del acta de 23.11.10 está igualmente caducada.
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rechaza las demás alegaciones sobre innecesariedad de constitución de la servidumbre, posibilidad
de ejecutar la obra por otro lugar y cuestiones sobre la indemnización.
La juez dicta sentencia estimando la excepción de falta de legitimación de la actora al no haberse tomado acuerdo por la comunidad para instar el presente proceso, lo que comporta la desestimación de la demanda principal. En cuanto a la reconvención, la estima en parte y declara la nulidad de la rectificación del acta de 7 de marzo de 2007 llevada a cabo por diligencia de rectificación de 2 de febrero de 2011.
Nos referiremos, en primer lugar, a la excepción que ha determinado la desestimación de la demanda principal.
La juez entiende que la regulación del CCC y la LPH son similares en la materia, y ante la falta de pronunciamiento específico sobre la interpretación del Derecho específico de la comunidad autónoma, entiende aplicable el criterio interpretativo sustentado por la STS 10.10 11.
Vemos en primer lugar qué dicen las respectivas normas, partiendo de la base de que la aplicable es el CCC. El artículo 553-16, en lo que interesa, dice que corresponde a la presidencia de la comunidad 'Representar a la comunidad judicial y extrajudicialmente.'. El artículo 13.3 LPH dice que 'El presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten.'.
Al definir las competencias de la junta de propietarios, ambos ordenamientos coinciden en afirmar que es el órgano supremo de la comunidad y que le corresponden todas las funciones que no vienen específicamente atribuidas a otros órganos.
Como dice la juez, pues, la regulación de ambas normativas es similar, debiendo el tribunal adoptar un criterio interpretativo en torno a la cuestión que nos ocupa: a) si se adoptó por la junta acuerdo de demandar;
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si ese acuerdo puede entenderse tácitamente acordado.
La comunidad apelante sostiene que la doctrina jurisprudencial y las sentencias de las Audiencias admitían que...
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SAP Valencia 227/2014, 18 de Julio de 2014
...que deberá ratificar la subsanación". Al respecto podemos mencionar la SAP, Civil sección 4 del 12 de septiembre de 2013 ( ROJ: SAP B 10601/2013) Sentencia: 425/2013 | Recurso: 749/2012 | Ponente: VICENTE CONCA PEREZ en la que se "QUINTO.- Esta cuestión, que también se plantea para resolver......