SAP Girona 344/2013, 18 de Septiembre de 2013
| Ponente | FERNANDO LACABA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APGI:2013:828 |
| Número de Recurso | 209/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 344/2013 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 209/2013
Autos: guarda y custodia contencioso nº: 320/2012
Juzgado Primera Instancia 2 Olot
SENTENCIA Nº 344/13
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Doña Maria Isabel Soler Navarro
Don Fernando Ferrero Hidalgo
En Girona, dieciocho de septiembre de dos mil trece
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 209/2013, en el que ha sido parte apelante D. Juan Carlos, representada esta por la Procuradora Dña. NÚRIA ORIELL COROMINAS, y dirigida por el Letrado
D. JORDI ÁLVAREZ NÚÑEZ; y como parte apelada Dña. Valentina, representada por la Procuradora Dña. GEMMA GASULL COSTA, y dirigida por el Letrado D. JOSEP VIELLA MASSEGÚ; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Por el Juzgado Primera Instancia 2 Olot, en los autos nº 320/2012, seguidos a instancias de D. Juan Carlos, representado por la Procuradora Dña. JANINA JUANOLA COROMINA y bajo la dirección del Letrado D. JORDI ÁLVAREZ NÚÑEZ, contra Dña. Valentina, representada por la Procuradora Dña. GEMMA GASULL COSTA, bajo la dirección del Letrado D. JOSEP VIELLA MASSEGÚ; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por Juan Carlos contra Valentina, y ACUERDO las siguientes medidas derivadas de la ruptura de la pareja: (...)".
La relacionada sentencia de fecha 7/1/13, se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.
Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.
Dictada resolución en proceso de adopción de medidas sobre responsabilidad parental, instadas por D. Juan Carlos y siendo la misma contraria a sus intereses, se alza frente a la misma con doble fundamento: error en la aplicación del derecho sustantivo y de la jurisprudencia, así como sobre valoración de prueba y sobre la condena en costas en resolución desestimatoria de recurso de reposición.
En la solución del recurso se debe partir de la siguiente premisa fáctica en la que están contestes las partes:
Los litigantes iniciaron una relación estable de pareja en el mes de febrero de 2004. Fruto de la misma fue el nacimiento de la hija común Ona, el día NUM000 /2008.
Surgidas discrepancias insalvables entre los litigantes y progenitores, en agosto de 2011 decidieron poner fin a la convivencia "more uxorio", de forma que en el domicilio que fuera familiar, sito en Maià de Montcal quedó la Sra. Valentina, mientras que el Sr. Juan Carlos se traslado a un domicilio sito en Tortellà. En relación a su hija común ambos progenitores pactaron un sistema de custodia compartida de fines de semana alternos y dos días intersemanales con pernocta.
Como consecuencia del interés de la Sra. Valentina de trasladar su residencia a la localidad de Piera (Barcelona) surgieron discrepancias en orden a la menor por lo que el Sr. Juan Carlos instó demanda de medidas provisionales, junto con la principal rectora del presente recurso, que terminó mediante Auto de fecha 1/6/2012 en el que se decidió mantener el sistema de custodia compartida.
Seguido el proceso principal, la sentencia que se impugna, atribuya la guarda de la menor a la madre admitiendo el traslado de ambas a la localidad de Piera y estable un sistema de estancia del padre, de fines de semana alternos, con obligación de la madre de entrega y recogida de la menor en el domicilio paterno.
El recurso del Sr. Juan Carlos solicita que la menor quede bajo su custodia y propone un régimen de estancias con la madre.
El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de lo resuelto.
El primero y principal motivo de recurso, en un "totum revolutum", mezcla cuestiones de derecho procesal y sustantivo, a la vez que cuestiona la prueba pericial practicada a instancias de la madre.
Dice el recurso que la sentencia no ha aplicado el derecho sustantivo al supuesto enjuiciado, pero una atenta lectura de la sentencia pone de manifiesto, que, siendo cierto que la misma se inicia con cita de legislación derogada, termina por aplicar el CCC y la jurisprudencia del TSJCatalunya y de esta propia Audiencia. Dicho de otro modo, la sentencia sigue las pautas del art. 233.11 CCC en orden a los criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda y hace cita expresa de jurisprudencia relativa al meritado precepto.
El recurso, en dicho primer motivo, hace especial énfasis en la práctica de la prueba pericial practicada a instancias de la madre con anterioridad a la vista del proceso. Más concretamente el recurrente, manifiesta que impugnó expresamente mediante reposición presentada el 11/10/2012 y que el mismo no llegó a tramitarse.
Ciertamente consta en la grabación de la vista (minutos 0:25 y ss) que el ahora recurrente, se opuso a la admisión de la propuesta y practica de la pericial psicológica del padre, relegando el Juzgador de instancia la cuestión a la fase de prueba, lo que así hizo el ahora recurrente en sus conclusiones (MINUTOS 37:20 y ss).
Conviene recordar, en vista del objeto del presente recurso, que la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil regula en su libro IV, los llamados "Procesos Especiales", estableciendo en el capítulo Primero del Titulo Primero, dedicado a los "procesos sobre capacidad, filiación matrimonio y menores", las Disposiciones Generales, que suponen una notable especialidad respecto de las reglas ordinarias, aplicables al resto de procesos, hasta el punto de haberse configurado o denominado doctrinalmente, con la expresión de "procesos inquisitorios", y ello en aras no solo de eliminar en parte la disponibilidad de unos contenidos materiales tan sensibles, sino en la búsqueda más ajustada de la verdad material, sobre todo en materia probatoria, ( artículo 752 de la LEC ), confiriendo al juzgador una amplitud que en otros procesos no se admiten, llegando incluso a autorizar al Juzgador a decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, y ello frente al rigor en la aportación y de la facultad dispositiva que preside el proceso civil en general. La actuación de oficio del Juez, tiene especial importancia en estos procesos de familia. Si hasta ahora se reservaba esta posibilidad para las diligencias para mejor proveer, la nueva ley procesal permite mejores posibilidades de actuación de oficio del juzgador, en cuanto le faculta expresamente para "acordar de oficio las pruebas que estime pertinentes" ( art. 752,1) o "necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable" ( art. 770, 4 LEC ).
Corolario de lo expuesto es que la propuesta y admisión de la meritada pericia, debe admitirse, y de manera igual se hubiera actuado de ser el ahora recurrente el proponente, extremos que conducen a la desestimación de las cuestiones de naturaleza adjetiva o procesal mencionadas en el primero de los motivos.
El verdadero motivo del recurso lo constituye la atribución a la madre de la menor y la autorización de su traslado a una localidad de la provincia de Barcelona donde residen los padres de aquella.
Para poder resolver la cuestión planteada, deben recordarse los criterios que esta Sala viene fijando, entre otras, en las sentencias de 10 de febrero, 16, 29 de junio y 16 de septiembre del 2010, y especialmente en las recientes sentencias de 12 de junio, 17 de diciembre del 2012 y 21 de junio de 2013 en las que aplica el nuevo Libro II del Código Civil Catalán.
Establece el artículo 236-17 del CCC, que los progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales, deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos...
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