SAP Las Palmas 338/2013, 5 de Septiembre de 2013
| Ponente | VICTOR CABA VILLAREJO |
| ECLI | ES:APGC:2013:2190 |
| Número de Recurso | 139/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 338/2013 |
| Fecha de Resolución | 5 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de Septiembre de 2013;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife en los autos referenciados seguidos a instancia de don Valeriano y doña Zulima, parte apelada, representados en esta alzada por la Procuradora doña María del Carmen Sosa Doreste y dirigidos por la Letrada doña Magdalena Nieto Fajardo contra la entidad Yesos Cabrera Sánchez, SL, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Joaquín García Caballero y asistida por el Letrado don Alfonso Fernández Viñas y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, parte apelante, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Arrecife se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva establece: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Milagros Cabrera Pérez, en nombre y representación de D. Valeriano y de DÑA. Zulima contra YESOS CABRERA SANCHEZ, S.L., representada por el Procurador D. José Juan Martín Jiménez, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el AYUNTAMIENTO DE ARRECIFE, declarado en situación de rebeldía procesal, debo declarar y declaro como de la propiedad de los actores las fincas registrales de Arrecife nº NUM000 y NUM001, y en consecuencia procede alzar y dejar sin efectos los embargos trabados sobre los referidos bienes en el procedimiento nº 434/2006 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Arrecife, en el expediente administrativo de apremio nº NUM002 del Ayuntamiento de Arrecife y en el expediente administrativo de apremio nº NUM003 de la Tesorería General de la Seguridad Social, y todo ello con expresa condena en costas a las partes demandadas".
La referida sentencia 21 de octubre de 2011 se recurrió en apelación por la parte demandada interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación quedando señalados los autos para deliberación, votación y fallo.
Recurso de apelación interpuesto por la TGSS.
Considera que la escritura pública de 15 de octubre de 2003 por la que los demandantes permutan a la sociedad deudora Construcciones y Promociones Lanzatías, SL, que acepta y adquiere, supone el título y tradición del solar para la empresa constructora que lo inscribe en el Registro de la Propiedad a su nombre, de ahí que otorgue la declaración de obra nueva en construcción y propiedad horizontal ella misma y recaiga sobre ella los embargos posteriores, pero no supone la tradición para el cedente de lo embargado dado que el tradens carecía de la posesión a título de dueño de la cosa al no tener aun de existencia real produciendo aquella efectos puramente obligacionales. Afirma que es en el momento de otorgamiento de la escritura pública de ejecución de la permuta de fecha 29 de marzo de 2010 cuando se produce el cumplimiento del título y modo para la adquisición de la propiedad de ambas viviendas, cuando se transmite la propiedad de ambas fincas y añade que el hecho de que se entregaran las llaves en julio de 2006, no es determinante de la transmisión del dominio ya que no se prueba o acredita tal circunstancia máxime cuando el 26 de julio de 2006 se entregó a los recurrentes un borrador de escritura pública de ejecución de la permuta y en la misma nada se expresaba de que la traditio se tenga por cumplida con la entrega de las llaves por lo que a la fecha del embargo la propiedad pertenecía a la entidad deudora con la Seguridad Social, y no a los cónyuges, por lo que no procedía estimar la demanda de tercería de dominio.
En el mismo sentido el recurso de apelación interpuesto por Yesos Cabrera Sánchez, SL contra la resolución apelada considera que no se ha acreditado la entrega de las viviendas a los actores antes del 21 de noviembre de 2006, que es cuando se produjo el embargo a su instancia. A tal efecto considera que incurre la iudex a quo en errónea valoración de la prueba, valoración que considera ilógica y arbitraria y así hay que tener en cuenta con respecto a los dos primeros testigos que son vecinos del edificio y la manifiesta parcialidad y enemistad del tercer testigo Sr. Paulino con la recurrente, lo que a su juicio en ambos casos resta verosimilitud y fuerza probatoria a sus testimonios, máxime cuando la ley procesal considera parte procesal al ejecutado, por lo que su testimonio debe considerarse como la declaración de parte interesada que nada acredita salvo en lo que pueda perjudicarle. En cuanto a las manifestaciones del primer testigo Sr. Marcial afirma que no dijo que los actores tomaron posesión de sus casas desde agosto de 2006, pues en tal fecha fue el referido testigo el que ya estaba ocupando su propia vivienda y en cambio de los actores dijo que fue al par de meses, sin poder precisar la fecha, cuando ya los vieron viviendo allí. Tampoco pudo afirmar la fecha exacta de las reuniones con la comunidad de propiedad de lo cual no puede deducirse, según afirma, que la entrega de llaves se produjera en agosto de 2006.
En cuanto al segundo testigo Sr. Narciso afirma que dijo que los actores tenían la llave de las viviendas, iban a las mismas pero no la habían ocupado porque no tenían luz y en cuanto a la fecha de su entrega expresó que empezó a verlos por allí en septiembre u octubre de 2006, pero exactamente no lo sabía, si bien dentro del año 2006 por lo que a su juicio tampoco puede tenerse por probada la entrega de llaves antes del embargo.
En cuanto a la testifical Don. Paulino, representante legal de la sociedad deudora Lanzatías, SL, la fuerza probatoria de su testimonio queda invalidada por la enemistad existente con la recurrente, porque debería considerarse parte y no testigo, porque su testimonio está lleno de contradicciones e incoherencias y es parcial pues hay que tener en cuenta que es uno de los firmantes de la escritura pública de 29 de marzo de 2010 de ejecución del contrato de permuta, en el que expresamente se obliga al levantamiento de todas las cargas. De su declaración deduce que la entrega de llaves se hizo a todos los adquirentes...
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