SAP Barcelona 584/2013, 25 de Julio de 2013
| Ponente | JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2013:9685 |
| Número de Recurso | 150/2013 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 584/2013 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona. P.Abreviado nº 140/12
Rollo de Apelación nº 150/13-G
SENTENCIA Nº 584
Ilmo Sr. Presidente
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PEDRO MARTÍN GARCÍA
Ilmos Sres Magistrados
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JAVIER ARZÚA ARRUGAETA
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JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
En Barcelona a veinticinco de junio de dos mil trece.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. nº 140/12 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona, seguido por delito contra la fauna y la flora, habiendo sido partes, en calidad de apelante, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión mayoritaria del Tribunal, anunciando voto particular en el momento de la deliberación el Ilmo Sr Presidente D. PEDRO MARTÍN GARCÍA.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Con fecha 2 de abril de 2013 y por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 140/12, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Se alza el M. Fiscal contra la sentencia dictada en la instancia invocando en apoyo de su recurso la infracción de los artículos 335.1 y 4, 336 y 77 del C. Penal, en su redacción actualmente vigente conforme a la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, infracción que se habría producido al condenarse exclusivamente a los acusados Juan María y Alvaro como autores de un delito relativo a la protección de la fauna previsto y penado en el art 335.1 del C. Penal, lo que supuso dejar de subsumir su actuación en el apartado 4 del citado precepto conforme al cual se impondrá la pena en su mitad superior cuando las conductas tipificadas en dicho artículo se realicen en grupo de tres o más personas o utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente, así como en el art 336 del citado texto legal donde se tipifica la actuación de quien sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna, criterio judicial con el que discrepa el recurrente a la luz de un minucioso escrito de apelación (minuciosidad igualmente predicable de la sentencia apelada) en el que se desarrollan los argumentos con base en los cuales el Ministerio Público terminó por postular se revocase el pronunciamiento impugnado y se condenase a los acusados como autores de un delito contra la fauna del art 335.1 y 4 del C. Penal en relación de concurso medial de su art 77 con otro delito contra la fauna del art 336 de dicho texto legal a las penas demandadas en el escrito de acusación.
El estudio del recurso articulado permite sostener que el planteamiento del M. Fiscal descansa en primer lugar en que declarándose probado por la Juzgadora "a quo" que los acusados estaban cazando aves silvestres mediante el método no selectivo consistente en dejar esparcidas en el suelo diversas varitas y ramas de la vegetación del lugar impregnadas con cola de rata y usando el reclamo de un jilguero macho (Carduelis carduelis) que estaba enjaulado, capturando un pájaro de la especie bisbita común (Amthus pratensis) que había quedado enganchado en una de las varillas con cola de rata, añadiéndose igualmente en el "factum" que la utilización de colas o sustancias pegajosas como la cola de rata para la caza de aves está prohibida por el Convenio de Berna de 19 de septiembre de 1979, las Directivas Comunitarias 79/409 CEE y 92/43 CEE, por la Ley Española de Patrimonio Natural y Biodiversidad de 13 de diciembre de 2007, por la Ley de Protección de Animales de la Generalitat de Catalunya de 4 de marzo de 1998 y por el Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril, de modo sorprendente para quien formuló acusación no se subsumió la actuación de los acusados en el apartado 4 del art 335 del C. Penal que agrava la pena en los casos en que las conductas tipificadas en el artículo se realicen utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente. Si la Juzgadora admitió que el uso de la sustancia pegajosa que emplearon los acusados es un método prohibido por la normativa administrativa medioambiental, no se entiende porqué dejó de aplicarse el art 335.4 del
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Penal, desprendiéndose de apartado 1 del primer fundamento jurídico de la sentencia de instancia, al disponerse en uno de sus párrafos textualmente que: "No resulta de aplicación las disposiciones contenidas en el apartado cuarto del art 335 CP pues la acusación no ha logrado probar que la conducta enjuiciada se ejecutara por tres o más personas, habiéndose identificado únicamente a los dos acusados como autores de los hechos calificados. Y en cuanto a la posibilidad de sancionar el método de caza empleado por los acusados (caza en barraca) conforme a dicho artículo (335.4 CP) o al siguiente 336 CP, tal y como se explicará a continuación y siguiendo la línea jurisprudencial mayoritaria recaída en la materia, su conducta debe quedar impune", que la Juzgadora enlazó la argumentación de la no aplicación del citado tipo agravado con la no aplicación que hace del art 336 del cuerpo sustantivo, objeto igualmente de acusación, lo que permite entrar en la descripción de los razonamientos que llevaron al M. Fiscal a considerar indebidamente inaplicado el reseñado art 336, respecto del cual hay unanimidad tanto en la doctrina como en la Jurisprudencia en que se trata de un tipo penal que no exige la producción de ningún resultado lesivo, esto es, de ningún daño, consumándose simplemente con la utilización o empleo de los métodos descritos en el tipo.
Expuso el M. Fiscal que no podían compartirse los razonamientos que llevaron a la Juzgadora de instancia a dictar sentencia absolutoria por el delito tipificado en el art 336 ya que tal motivación, junto con la doctrina jurisprudencial citada en apoyo de ella, descansó en la aplicación de la redacción que dicho precepto tenía en época previa a la fecha de comisión de los hechos (7 de enero de 2011) y que resultó derogada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, la cual dio una nueva redacción al precepto en aras a proteger de forma más amplia la conservación de la biodiversidad o del patrimonio natural, tipificándose no sólo la actuación de quien, sin estar legalmente autorizado, emplease para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna (redacción en la que descansó el análisis de la Juzgadora) sino asimismo los métodos de captura no selectivos como son el uso de colas o pegas, cual acaeció en el caso de autos, método prohibido por toda la normativa internacional, española y catalana por la sencilla razón de que es un método no selectivo que produce la captura de cualquier animal, en el caso de autos las aves que entrasen en contacto con la sustancia fuertemente pegajosa, de modo que quedaban imposibilitadas para emprender el vuelo y a merced de circunstancias que nada bueno aportaban a efectos de su supervivencia, implicando un riesgo gravísimo para las mismas.
Tal como pone de manifiesto el M. Fiscal en su recurso, es evidente que la L.O. 5/2010, de 22 de junio, al dar una nueva redacción al art 336 del C. Penal, amplió la conducta típica en aras a una mayor protección de la conservación de la biodiversidad o del patrimonio natural, tipificándose no sólo la actuación de quien emplease para la caza o pesca veneno, explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna (redacción previa a la modificación) sino, igualmente, la de quien emplease instrumentos o artes "no selectivos" de similar eficacia al veneno o explosivos para la fauna
, entendiéndose por métodos "no selectivos" aquellos que no discriminan la especie a cazar o pescar, es decir, aquellos que, aunque se encuentren dirigidos a cazar una determinada especie en concreto, pueden producir la muerte o captura de cualquier otra especie de fauna distinta de la deseada, no pudiendo confundirse con los métodos "masivos" que serán aquellos que permiten capturar un gran número de piezas a la vez, con independencia de que se trate de las piezas que se quería cazar o de otras distintas, si bien, como apunta la generalidad de la doctrina, tal métodos de caza o pesca masivos suelen ser por lo general también "no selectivos" ya que a la par que permiten capturar un gran número de piezas a la vez, no discriminan la especie a cazar. Se puede cazar tanto la especie deseada como cualquier otra.
Tal modificación del tipo penal, ampliando las conductas típicas, al igual que los cambios operados en otros delitos contra el medio ambiente, respondió a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea de conformidad con las obligaciones asumidas, lo que comportó una variación de las consecuencias jurídicas penales de algunos preceptos y la incorporación a la legislación penal española de los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal, no pudiendo dejar de...
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