SAP Soria 62/2013, 14 de Octubre de 2013
| Ponente | JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO |
| ECLI | ES:APSO:2013:168 |
| Número de Recurso | 93/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 62/2013 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Soria, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00062/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 93/13
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE SORIA Nº 3
Procedimiento de origen : Guarda y Custodia y alimentos 372/12
SENTENCIA CIVIL Nº 62/2013
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE
MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO
MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ
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En Soria, a catorce de octubre de dos mil trece.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Guarda y Custodia y alimentos nº 372/12, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN DE SORIA Nº 3, siendo partes:
Como apelante y demandante Ofelia representado por el Procurador Sra. Jiménez Sanz, y asistido por el Letrado Sra. Valer Hernández.
Como apelante y demandado Camilo y representado por el Procurador Sra. Valero Alfageme y asistido por el Letrado Sra. Patón Gómez.
Es parte como apelante EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.
En fecha de 31 de julio del 2012, se interpuso demanda de atribución de guarda y custodia, régimen de visitas, y reclamación de alimentos por parte de la Procuradora Sra. Monserrat Jiménez Sanz, en nombre y representación de Ofelia, que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de esta ciudad, dictándose decreto en dicho órgano judicial en fecha de 26 de octubre del 2012, tras la subsanación del defecto observado en la demanda, en el que se acordaba dar traslado de la demanda a la parte contraria, y al Ministerio Fiscal, contestando la parte contraria por medio de la Procuradora Sra. Beatriz Valero Alfageme en fecha de 28 de noviembre del 2013. Señalando para la vista a las partes por medio de la correspondiente resolución del órgano judicial dictada en fecha de 12 de febrero del 2013.
En fecha de 9 de abril del 2013, cuando estaba designado día para la vista, resultó suspendida, convocándose nuevamente para el día 6 de junio del 2013, compareciendo las partes, practicándose las oportunas pruebas, y quedando los autos vistos para sentencia.
La sentencia fue dictada al día siguiente, en cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Ofelia, contra D. Camilo, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas, con relación al menor Fructuoso : Se atribuye a Ofelia, la guarda y custodia del menor Fructuoso, manteniendo la patria potestad compartida con el padre. Se establece un régimen de visitas a favor del padre Camilo, consistente en poder estar en compañía de su hijo Fructuoso, los fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Todos los martes y jueves desde las 19 horas hasta las 20,30 horas. No obstante, si el padre no tuviera que trabajar las tardes los martes y/o los jueves podrá estar con su hijo desde la salida de guardia o en su momento del colegio, hasta las 20,30 horas. Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y verano coincidiendo éstas con los periodos vacacionales escolares. En caso de desacuerdo sobe los periodos de disfrute, el padre elegirá en los años pares y la madre en los impares. Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno. El padre Camilo, contribuirá al sustento de su hijo mediante el abono de una pensión de alimentos de 205 euros, que se abonará dentro de los primeros cinco de cada mes, en la cuenta bancaria que indique la madre, sin que sea admisible otra forma de pago, y se actualizará, sin necesidad de requerimiento previo, cada primero de año, en la misma variación que experimente el IPC que publique el INE, u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de carácter necesario serán abonados por ambos padres por mitad en todo caso, y los de carácter no necesario, como viajes, estudios adicionales, serán abonados por mitad previo acuerdo entre ambos padres sobre su realización. Se incluyen expresamente como gastos extraordinarios necesarios, a título meramente ejemplificativo, los relativos a libros y material escolar de inicio del curso, y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a costas".
Se interpuso recurso de Apelación contra dicha resolución en fecha de 21 de junio del 2013, por la parte actora, y fue objeto de oposición, y a la vez de impugnación de la sentencia, por la parte demandada, en fecha de 29 de julio, siendo contestada la impugnación por las demás partes, y siendo remitida la causa a este órgano judicial, que señaló el día 10 de octubre del 2013, como fecha para deliberación, votación y fallo, designando Magistrado Ponente y quedando los autos, mientras tanto, pendiente de resolución. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.
Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIA NO, quien expresa el parecer de esta Sala.
Frente a la Sentencia de Instancia se alza la representación procesal de la parte actora a través de una serie de motivos de Apelación, y, a su vez, la parte demandada en su escrito de oposición, impugnó la sentencia por otra serie de motivos.
Vamos a analizar, en primer lugar, los motivos de impugnación de la sentencia formulados por la parte demandada. En concreto, impugna la parte demandada la no concesión de la guarda y custodia compartida del hijo menor del matrimonio, guarda y custodia que atribuye exclusivamente el Juez a quo, a favor de la madre.
Antes de resolver esta cuestión, hemos de tomar en consideración el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de esta ciudad, en fecha de 18 de junio del 2012, es decir, aproximadamente un año antes que el objeto de impugnación, y dictada en medidas provisionales previas a la demanda a entablar entre ambos cónyuges. Y en la que se establecía la atribución, a favor de la madre, de la guarda y custodia del hijo menor, manteniendo la patria potestad compartida con el padre.
En el razonamiento de dicho auto se dice que lo procedente es atribuir la guarda y custodia del hijo menor a la madre, puesto que aún cuando trabaja al igual que el padre cuenta con un horario laboral que le permite pasar el mayor tiempo con el menor. Por otra parte, la madre, cuenta con una empleada que le da cierta flexibilidad en su trabajo y permite compatibilizarlo con la atención del menor. Y contando, la madre, además, con el apoyo de los padres, quienes han venido desempeñando desde un principio un papel importante a la hora de ayudar a los progenitores en la crianza del menor. No habiendo razones para modificar ahora esta situación cuando la misma se ha revelado muy eficaz a los efectos que el menor esté debidamente atendido. Ahora bien, esta resolución fue dictada con posterioridad a un escrito, firmado por la totalidad de las partes, y los letrados respectivos, en los que "ambos indicaban que el régimen de custodia y guarda del hijo menor, sería atribuido desde el lunes a la salida de la guardería hasta el jueves por la mañana que estaría con su madre, y desde el jueves a la salida de la guardería y hasta el domingo por la mañana con el padre, y así sucesivamente cada tres días".
En definitiva, ambas partes habían pactado un régimen de custodia y guarda compartida, que posteriormente fue rechazado por el órgano judicial en su resolución, en que atribuía la guarda y custodia a la madre, y régimen de visitas al padre.
Ahora bien, y esta cuestión es trascendente el pacto alcanzado lo era hasta la fecha en que se dictara resolución judicial resolviendo la atribución de dicha guarda y custodia. Es decir, tenía un carácter transitorio, y por tanto el alcance de dicho pacto lo era hasta la resolución judicial, no con el objeto de regular, con carácter definitivo, la guarda y custodia del menor. No habiéndose pactado, en absoluto, que dicha guarda y custodia tuviera que ser compartida. Entre otras cosas, porque ambos la reclamaron judicialmente para sí, en las medidas provisionales previas.
Esta resolución no fue objeto de recurso alguno, entre otras cosas, porque no cabía recurso y así se lo había indicado expresamente el órgano judicial en su resolución a las partes.
En el razonamiento del Juez a quo, en la resolución objeto de este procedimiento, se indica que "desde el auto de medidas provisionales la madre ha sido quien principalmente ha cuidado al menor". Cosa que por otra parte no deja de ser lógica, puesto que la guarda y custodia fueron otorgadas a la misma, fijando un régimen de visitas al padre. Por lo que éste, solo podría cuidar al menor durante el periodo de tiempo en que podría visitarlo y tenerlo consigo, no en el resto del tiempo, en que el niño estaba con la madre, por decisión judicial. Entendiendo que las obligaciones laborales de la madre, podrían permitir cuidar al niño mejor que el padre, puesto que, además, tiene el apoyo de sus padres, que podrán cuidar del menor en los casos en que no puede atenderle.
Aludiendo, además, a que las relaciones entre la pareja son conflictivas, pues han existido denuncias penales que han sido posteriormente archivadas.
Es evidente que las relaciones entre las partes son conflictivas, puesto que el proceso seguido no es de mutuo acuerdo, sino contencioso. Habiéndose acreditado, tal como expone la resolución judicial, que efectivamente han existido denuncias penales cruzadas entre ellos.
Independientemente de este hecho, hay algo irrefutable, el menor ha estado bajo el cuidado de su madre, desde un año antes de dictarse sentencia en este...
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