ATS 1812/2013, 10 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1812/2013 |
| Fecha | 10 Octubre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Alicante (sección 2ª), en el Rollo de Sala 2/2010 dimanante del Sumario 4/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia, se dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2012 , en la que se condenó a Ángela como autora responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa un grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a multa con responsabilidad personal subsidiaria que corresponda.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora Dña. Rosa Martínez Serrano actuando en representación de Ángela con base en dos motivos: 1) Al amparo del artículo 852 de la Lecrim , y artículo 5.4 de la LOPJ , por entenderse vulnerado el artículo 24.2 CE , derecho a la presunción de inocencia. 2) Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por infracción de ley, por entenderse vulnerado el artículo 16.1 y 61 y 62 del CP .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
A) En el primer motivo se alega al amparo del artículo 852 de la Lecrim , y artículo 5.4 de la LOPJ , por entenderse vulnerado el artículo 24.2 CE , derecho a la presunción de inocencia.
En el desarrollo del motivo se argumenta que no existe un control mínimo, ni tampoco documentación, sobre la custodia del paquete, solo consta que es examinado por rayos X y su posterior apertura, por lo que no queda acreditado que el paquete que llegó al Juzgado sea el mismo que se intervino en el aeropuerto. Además se añade que los agentes de Aduanas carecen de competencia, por no ser Policía Judicial.
Tampoco queda acreditada la participación de la recurrente, y el solo hecho de que el paquete esté dirigido a su nombre, no permite deducir que esos datos los haya proporcionado el destinatario.
La sentencia se limita a contener una serie de presunciones, insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.
En relación con la prueba por indicios, esta Sala ha señalado reiteradamente que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.
En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.
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En el relato de hechos probados se establece que en el aeropuerto de Barajas se detectó un paquete, con un peso declarado de 1460 gramos, en el que figuraba como remitente Sacramento , y como destinataria la acusada, que al ser examinado por rayos X, contenía una masa con densidad propia de la cocaína. Autorizada la entrega vigilada, con fecha 18 de diciembre de 2009, se procedió a efectuar la misma a la acusada, que recibió el paquete, firmó el recibo de recepción, y fue en ese momento detenida.
El paquete contenía 4 bolsas con 499 gramos de cocaína con una riqueza media del 81% y un precio de venta a terceros de 31.435,55 euros. La acusada facilitó a terceros no identificados tanto su identidad, como su dirección, a fin de obtener un beneficio económico, estando la sustancia destinada al tráfico.
En primer lugar, en lo que se refiere a la custodia del paquete, examinadas las actuaciones, puede establecerse lo siguiente:
-Por los componentes de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Administración de Aduanas del aeropuerto Madrid-Barajas, se detectó en el almacén del recinto aduanero de correos de dicho aeropuerto, un envío con número NUM000 , con un peso de 1460 gramos, declarando contener "una lámina repujada en bronce", que al ser examinado por Rayos X, presenta una densidad que pudiera corresponder a sustancias estupefacientes, identificándose a las personas que aparecen como remitente y destinatario el mismo.
-En virtud de lo anterior, por parte de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Administración de Aduanas se procedió a la apertura de dicho envío, en cuyo interior se detectó un doble fondo, con un polvo blanco que al aplicarle el reactivo de narcotest, dió positivo en cocaína. Como consecuencia de ello se cursa petición de autorización de entrega vigilada, a efectuar por los funcionarios de Vigilancia Aduanera.
-Por el Juzgado nº 23 de Madrid, en funciones de guardia, se dictó auto de fecha 17 de diciembre de 2009 autorizando dicha entrega.
-Consta la diligencia de recepción de paquete y documentación: el día 18 de diciembre de 2009, los funcionarios de Vigilancia Aduanera con número de carnet NUM001 y NUM002 , declaran que han recibido en dicha fecha paquete con número de envío, de la Unidad de Análisis de Riesgo del aeropuerto Madrid-Barajas, y que hacen entrega del mismo en ese acto a los funcionarios de Vigilancia Aduanera de Alicante con carnet nº NUM003 y NUM004 .
-Se comisionó a los citados funcionarios con nº NUM003 y NUM004 y a los funcionarios pertenecientes a la UDYCO con carnet nº NUM005 y NUM006 , para llevar a cabo la entrega y en su caso proceder a la detención del destinatario del paquete.
-En presencia de la Magistrada titular del Juzgado nº 3 de Denia, del Secretario Judicial y del letrado, se procedía a la apertura del paquete.
De la anterior secuencia de hechos se infiere que no se rompe la cadena de custodia del paquete, que queda identificado desde el primer momento con el número de envío. El mismo estuvo custodiado por los agentes de la Unidad de Análisis de Riesgo, hasta su entrega el día 18 de diciembre a los funcionarios de Vigilancia Aduanera con número de carnet NUM001 y NUM002 , siendo éstos junto con los funcionarios con carnet nº NUM005 y NUM006 , los que efectúan la entrega a la destinataria.
Respecto a la competencia de los funcionarios de Vigilancia Aduanera, hemos de señalar de conformidad con el Acuerdo de esta Sala de fecha 14/11/2.003, que "el servicio de vigilancia aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en sentido genérico del art. 283.1 de la LECRIM , que sigue vigente conforme establece la disposición adicional primera de la LO 2/95, de 12 de diciembre sobre represión del contrabando. En el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de policía judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los Jueces de instrucción y del Ministerio Fiscal", por lo que "las actuaciones realizadas por el servicio de vigilancia aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas".
Por último, en relación con los indicios de que dispuso la Sala para acreditar la participación de la acusada en los hechos, son los siguientes, según se recoge en la sentencia:
-El paquete que contiene la droga es remitido al domicilio de la acusada, consignando su identidad completa. Por lo tanto, no ofrece dudas la identificación por parte del remitente de la persona que quería que lo recibiera.
-Informe pericial de la sustancia.
Dice la Sala que resulta difícil pensar en el envío de una partida de droga con un valor de mercado de 31.000 euros, a una persona que no lo espera y que previamente no se ha concertado con el remitente. En otro caso existiría una posibilidad cierta de pérdida de contenido, que parece impensable que el remitente pudiera correr.
-La acusada es de origen colombiano y nacionalidad española, no tiene ningún vínculo con Argentina, lugar de procedencia del paquete. Por lo tanto, lo lógico es que se hubiera extrañado de recibirlo, especialmente cuando se trata no de un sobre, sino de un paquete de cierto peso.
En este punto la acusada sostiene que manifestó su extrañeza al supuesto funcionario de correos y que éste insistió en que se lo quedara, dado que era la destinataria, y que firmara el recibí.
El funcionario de Aduanas que realizó la entrega no lo recuerda, dado el tiempo transcurrido. No obstante uno de los agentes de la Policía Nacional que lo acompañaba y que pudo oír la conversación, declara que la acusada no mostró ninguna extrañeza, ni comentó que no esperaba ningún paquete.
La Sala mantiene que no existe razón alguna para dudar del testimonio del agente que de forma terminante refirió lo ocurrido el día de los hechos.
Valorando el conjunto de prueba practicada, el Tribunal llegó a la conclusión de que la acusada aceptó recibir un paquete remitido desde Argentina, que contenía una importante cantidad de cocaína, con una pureza muy elevada, con la finalidad de distribuirla en el mercado ilícito.
Como prueba de descargo se aporta la testifical del entonces marido de la acusada, que dice que el funcionario insistió para que ella se hiciera cargo del paquete pese a la extrañeza de ésta, que lo pudo oír desde dentro de la casa.
La Sala no le otorga credibilidad, dado el vínculo existente entre las partes. El testigo afirma que en la actualidad están divorciados, pero no lo acredita y además tienen un hijo de corta edad en común, por lo que su interés es patente.
A la vista de los indicios de que se dispone, datos personales de la acusada en el paquete, que además es recibido por la misma, y contenido del envío, una importante cantidad de droga, la inferencia que realiza la Sala de que la acusada estaba esperando el paquete con el fin de distribuir la droga en el mercado ilícito, es racional y fundada, y no adolece de ningún tipo de arbitrariedad.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo se alega al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , infracción de ley, por entenderse vulnerados los artículos 16.1 y 61 y 62 del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que el delito no se ha consumado, siendo así que la consumación requiere la recepción de la droga por la destinataria y su posterior entrega a terceras personas.
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Hemos manifestado, en reiteradas ocasiones, que es excepcional la apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica. Y que será apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Por ello, en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios. Ello supone que, en estos casos, el acusado no debe haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; no debe ser el destinatario de la mercancía; y no ha de tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas ( Sentencia nº 416/2003, de 20 de marzo ; nº 368/2002, de 21 de febrero ; o nº 835/2001, de 12 de mayo , entre otras).
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En la sentencia se resuelve sobre esta materia, señalándose que existe abundante jurisprudencia que señala que en supuestos como el presente estamos ante un delito consumado, exigiéndose que el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma. En estos casos ha de considerarse que tiene la posesión mediata de la droga y que es cooperador necesario en una operación de tráfico.
Habida cuenta de que en el presente caso ha quedado acreditado que la acusada figura como destinataria de la droga, por lo que ha intervenido en el proceso de envío del paquete, y ha recibido el mismo, el delito ha de considerarse consumado, sin que sea posible, de conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos, apreciar que el delito se ha cometido en grado de tentativa.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
