SAP Santa Cruz de Tenerife 244/2013, 10 de Junio de 2013
| Ponente | MODESTO VALENTIN ADOLFO FERNANDEZ DEL VISO BLANCO |
| ECLI | ES:APTF:2013:1453 |
| Número de Recurso | 523/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 244/2013 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
SENTENCIA
Rollo nº 523/2012
Autos nº 681/2012
Jdo. 1ª Inst. nº 4 de La Laguna
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Magistrados:
Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a diez de junio de dos mil trece.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 681/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Laguna, promovidos por D. Patricio, representado por el Procurador Dª Mª Ángeles Patiño Beautell, y asistido por el Letrado D. Cristobal Corrales Rolo, contra Dª Soledad, representada por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal, y asistida por el Letrado Dª Carmen Rosa Luis Botia, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:
En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez sustituto D. Albano Padrón González, dictó sentencia el 3 de abril de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: " Que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora D. ª María Ángeles Patiño Beautell, en nombre y representación de quien suscribe, y en su consecuencia debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio formado entre, D. Patricio y D. ª Soledad, con todos los efectos legales inherentes, adoptando las siguientes medidas
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- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal.
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- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, en su caso.
-
- Se fija un sistema de custodia compartida de los menores Sofía y Daniel, que se llevará a cabo por semanas alternas desde el viernes a la salida del colegio de la menor hasta el viernes siguiente a la entrada del centro escolar, y en caso de no ser lectivo, hasta las 10 horas, en el domicilio de cada uno de los progenitores. No obstante, el progenitor al que no le corresponda la custodia podrá estar con los menores desde la salida del colegio el miércoles hasta la entrada en el colegio el jueves. Este régimen no se modificará durante Navidad y Semana Santa; al progenitor al que no le corresponda la custodia el 24 de diciembre, podrá estar con el menor el 25 de diciembre desde las 13 horas del 25 de diciembre hasta las 20 horas, y respecto al día de reyes, al progenitor a quien no le corresponda la custodia, podrá igualmente estar con el menor desde las 13 horas hasta las 20 horas.
Durante el periodo vacacional de verano, se establecen cuatro quincenas o períodos alternos, correspondiendo a la madre elegir la primera quincena en los años pares y al padre en los impares, manteniéndose durante los restantes meses el sistema de custodia por semanas alternas. La hora de recogida será a las 10 horas, y la de entrega, a las 20 horas.
El día del cumpleaños del menor, el progenitor a quien no le corresponda la custodia, podrá estar con el menor desde la salida del colegio hasta las 19 horas.
El día del cumpleaños de cada progenitor, si no coincide con un momento en que le corresponda la custodia, podrá estar con el menor desde las 17 hasta las 20 horas.
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- Respecto a los alimentos, regirá lo dispuesto en el fundamento jurídicos cuarto y quinto.
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- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a D. ª Soledad .
Ambos progenitores deberán satisfacer el 50% de las cargas hipotecarias subsistentes, así como de los impuestos que graven la vivienda.
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- No procede fijar pensión compensatoria alguna.
Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de ambas partes, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de mayo de 2013.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
El primer motivo del recurso interpuesto por la progenitora inicialmente demandada se contrae al pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia relativo al establecimiento del régimen de custodia compartida de los hijos menores de los litigantes, por semanas alternas, aspecto sobre el que gira el primer motivo del recurso interpuesto por el progenitor inicialmente demandante, rechazando la atribución de la custodia solicitado por dicha progenitora, cuya procedencia cuestiona la recurrente por entenderlo perjudicial para el menor.
En orden a la resolución del referido motivo del recurso, es oportuno recordar, en primer lugar, que la atribución de la custodia que se establece tras la ruptura matrimonial es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil, criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, y por tanto, tampoco si fuera procedente el cambio de atribución o de régimen de la custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias.
Asimismo, debe decirse que el régimen de custodia compartida, ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil, redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil .
En cuanto a la falta de asistencia del Fiscal a la vista, fue citado que es lo prescrito, y la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.
El régimen de custodia compartida es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.
En segundo lugar, también se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.
Recientemente, la STS de 29-4-2013 recuerda los requisitos que, con reiteración ha señalado la Sala Primera, con cita de las SSTS de 10-3-2010, 11-3-2010 y 7-7-2011, entre otras: "tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea."
Claro está que pueden surgir inconvenientes, como que este régimen seguramente resultaría difícil en la práctica si se...
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