SAP Girona 162/2011, 14 de Marzo de 2011
| Ponente | FRANCISCO ORTI PONTE |
| ECLI | ES:APGI:2011:1278 |
| Número de Recurso | 26/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 162/2011 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
GIRONA
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA Nº 162/2011
Ilmos Sres.
D. Adolfo Jesús García Morales.
D. Francisco Orti Ponte.
Dª. María Teresa Iglesias Carrera.
En la ciudad de Girona a 14 de marzo de 2011.
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 26/ 2010, Procedimiento Abreviado nº 7/ 2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de La Bisbal d'Empordá seguidas por un delito contra la salud pública contra el/la acusado/a Herminio mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, con NIE nº NUM000
, nacido en Marrakech ( Marruecos) en fecha 12. 2. 1968, hijo de Omar y de Hania, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 de La Bisbal d'Empordá, en situación legal en España y defendido por el Letrado Sr/ Sra. LLuis Fríguola; contra el acusado Pelayo, mayor de edad, con antecedentes penales computables en esta causa, con NIE nº NUM003, nacido en Beni Bouyahi ( Marruecos) en fecha NUM004
. 1960, hijo de Allal y de Fátima, con domicilio en Plaza DIRECCION001 nº NUM005 bajos de Monells y defendido por el Letrado Sr. Benet Salellas; contra el acusado Jose Antonio mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI nº NUM006, nacido en Nador ( Marruecos) en fecha NUM004 . 1962, hijo de Mohamed y Safia y con domicilio en Plaza DIRECCION002 nº NUM007 de Palafrugell, defendido por el Letrado Sr. LLuis Frígola; contra el acusado Pedro Antonio mayor de edad y sin antecedentes penales, con NIE nº NUM008, nacido en Dour Iatman ( Marruecos) en fecha NUM009 . 1975, hijo de Handou y de Horia y con domicilio en Cra. DIRECCION003 nº NUM010 NUM011 NUM011 de Verges y defendido por el Letrado Toni Quera, y contra el acusado Baldomero, mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI nº NUM012, nacido en Calonge ( Girona) en fecha NUM013 . 1956, hijo de Joaquím y de Esperanza, con domicilio en calle DIRECCION004 NUM014 de Ullastret y defendido por el Letrado Sr. Carles Monguilod. Ha comparecido en el procedimiento en representación de la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr/ Sra. D/Dª. Ana Salvá, y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Orti Ponte, el cual expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS. Probado y así se declara que mediante oficio de fecha 9 de agosto de 2007 unido a la diligencia de práctica de gestiones de fecha 10 de julio de 2007, el Teniente de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM023, dirigido al Juez de Instrucción de Figueras se solicitó autorización judicial para al intervención telefónica por el sistema Sintel del teléfono móvil nº NUM015 utilizado por Felix a fin de investigar su participación en una organización dedicada al tráfico de drogas, aportándose como indicios de dicha participación una serie de datos totalmente insuficientes para deducirla con un mínimo de fundamento y legitimar la interceptación de las comunicaciones telefónicas del investigado, a pesar de todo ello por auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Figueras de fecha 22 de agosto de 2007 se acordó la intervención del citado número de teléfono. Con posterioridad fueron dictados nuevos autos de intervención telefónica de números de teléfono pertenecientes a otras personas investigadas entre ellos los imputados, así como autos de prórroga de las intervenciones telefónicas ya acordadas, autos todos ellos basados en datos insuficientes para deducir de los mismos la participación de los investigados en un presunto delito de tráfico de drogas.
No ha quedado acreditado que los imputados Pelayo mayor de edad y con antecedentes penales computables en la presente causa; Jose Antonio ; Pedro Antonio ; Herminio y Baldomero todos ellos mayores de edad y carentes de antecedentes penales formaran parte de una organización dedicada al tráfico de hachís y venta de dicha sustancia a terceras personas, ni el imputado Jose Antonio fuera el jefe de la citada organización y que el resto de los imputados siguieran las directrices e indicaciones del mismo en dicha actividad ilícita.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de: A) Un delito de tráfico de drogas previsto y penado en el art. 368 del C. P en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud en relación con el art. 369 párrafo 1º circunstancias nº 2 ( pertenencia a organización ) y nº 6 ( cantidad de notoria importancia) del C. P ; y B) Un delito de tráfico de drogas previsto y penado en el art. 368 del C. P en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud en relación con el art. 369 párrafo 1º circunstancias nº 2 ( pertenencia a organización ) y nº 6 ( cantidad de notoria importancia) del C. P, con la concurrencia de la circunstancia agravada del art. 370. 2º ( ser jefe de la organización ) al concurrir la circunstancia nº 2 del art. 369. 1 del C. P .
Del delito del apartado A) responderían en concepto de autor los acusados Pelayo, Pedro Antonio, Herminio y Baldomero ; y del delito del apartado B) respondería en concepto de autor el acusado Jose Antonio .
Concurre en el acusado Pelayo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22. 8 del C. P sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de acusados.
Procede imponer a los acusados Pedro Antonio, Herminio y Baldomero la pena de cuatro años de prisión y multa de 1. 500. 000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C. P de seis meses de privación de libertad. Procede imponer al acusado Pelayo la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 1. 500. 000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C. P de seis meses de privación de libertad. Respecto del acusado Jose Antonio procede imponer la pena de seis años de prisión y multa de 2. 000. 000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C. P de seis meses de privación de libertad con la limitación en su caso prevista en el art. 53. 3 del C. P . En todos los casos accesorias legales y abono de las costas procesales así como la destrucción de la sustancia intervenida.
La defensa de los acusados calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus defendidos. La defensa del imputado Pelayo calificó alternativamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 del C. P concurriendo en su patrocinado la atenuante de drogadicción del art. 21. 1 en relación con el art. 20. 2 ambos del C. P o alternativamente la atenuante analógica del art. 21. 6 en relación con el art. 21. 1 y 20. 2 todos ellos del C. P solicitando en su caso se imponga a su defendido la pena de seis meses de prisión.
CUESTIONES PREVIAS.
En primer lugar la defensa del imputado Pelayo - tanto como cuestión previa como posteriormente en vía de informe en el acto de la vista oral y al amparo de lo dispuesto en el art. 11. 1 de la LOPJ solicitó la nulidad de actuaciones desde el auto de intervención telefónica dictado en fecha 22. 8. 2007 ( folio 346) así como los posteriores autos de prórroga de intervención telefónica y nuevas intervenciones telefónicas obrantes a los folios 346, 425, 434, 581, 595, 990,1085, 1253, 1264, 1443, 1567, 1778, 2017, 2032, 2159, 2171, 2293, 2322, 2502, 2705, 2710, 2726, 2857, 3007 y 3088 y ello por considerar que tales resoluciones carecen de fundamentación jurídica por lo que violan el derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18 de la Constitución Española, y que en consecuencia el resultado de dicha diligencia no puede formar parte del acervo probatorio en base a lo establecido en el art. 11. 1 de la L.O.P.J, el cual dispone que " En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertadas fundamentales".
A dicha solicitud de nulidad se adhirieron tanto como cuestión previa como en trámite de informe el resto de las defensas. Lo expuesto obliga por tanto y antes de entrar a valorar ( en su caso) la prueba practicada en el acto del plenario, a examinar si efectivamente ha existido o no vulneración de los derechos invocados y la repercusión que ésta pudiera tener en las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante tales intervenciones telefónicas.
Conviene hacer una breve referencia a la doctrina constitucional y jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre las exigencias que legitiman el uso de las intervenciones de las comunicaciones, indicando las exigencias que son canon de obligada observancia para el refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de las comunicaciones telefónicas, recogidas entre otras en SSTS 30. 12. 2010:
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Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 (RJ 2009, 3067) resolviendo el recurso: 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional, entre otras, en las Sentencias 136 (RTC 2006, 136 ) y 239 de 2006 (RTC 2006, 239) .
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