SAN, 22 de Julio de 2013
| Ponente | ANA ISABEL RESA GOMEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:3323 |
| Número de Recurso | 242/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a veintidos de julio de dos mil trece.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 242/11 interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por el Procurador D. Jorge Vázquez Rey, en nombre y representación de BGT AUDITORES S.L. Y D. Eusebio contra la resolución de 23 de marzo de 2011 de la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 22 de diciembre de 2010 del ICAC sobre sanción; en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado. Habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RESA GOMEZ, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de BGT AUDITORES S.L. Y D. Eusebio contra la resolución de 23 de marzo de 2011 de la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 22 de diciembre de 2010 del ICAC sobre sanción.
Admitido a trámite el recurso se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello a la parte actora para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que se declaren no ajustadas a derecho las resoluciones recurridas, procediendo a la revocación y anulación de las mismas, dejando sin efecto las sanciones impuestas a BGT Auditores SL y a D. Eusebio o, alternativamente si se rechazare la anterior pretensión, se vean reducidas las sanciones impuestas a ambos en los términos expuestos en el cuerpo de esta demanda.
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo.
Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, fue practicada la que propuesta se declaró pertinente con el resultado obrante en autos y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 16 de julio del año en curso en que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.
Se dirige el presente recurso contra la resolución de 23 de marzo de 2011 de la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 22 de diciembre de 2010 del ICAC por la que se declara a la sociedad de auditoria y a su socio auditor, responsables de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el apartado b) del nº 2 del artículo 16 de la Ley 19/88 de 12 de julio en la redacción dada por la Ley 12/02 de Auditoria de Cuentas, por "el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 8.1, 8.3 y 8 ter de la presente Ley, en relación con el deber de independencia de los auditores de cuentas, siempre que hubiese mediado dolo o negligencia especialmente grave e inexcusable" y responsables de la comisión de una infracción grave de las previstas en el apartado b) del número 3 del art. 16 de la de la Ley 19/88 de 12 de julio en la redacción dada por la Ley 12/02 de Auditoria de Cuentas, por "el incumplimiento de las normas de auditoria que pudiera tener un efecto significativo sobre el resultado de su trabajo y, por consiguiente, en su informe" por los trabajos de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2007 de la entidad "Gestifondo, SA, SGIIC, S.U."
Son datos fácticos a tener en cuenta para la resolución del presente contencioso, los siguientes: 1.- La sociedad BGT AUDITORES SL fue designada para la realización de la auditoria de las cuentas anuales de "GESTIFONDO S.A. SGIIC, SU" correspondientes a los ejercicios 2006, 2007 y 2008, siendo emitido el informe por D. Eusebio . La sociedad auditada es una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva cuyo objeto social consiste en la administración, representación, gestión de las inversiones y gestión de las suscripciones y reembolsos de los fondos y sociedades de inversión. Entre los fondos que gestiona la sociedad auditada se encuentra "Alfil Capital Global FI", en el que el auditor firmante posee una participación, adquirida el 8 de octubre de 2007, estando integrada por 103,8653 participaciones directas y por 15,3170 indirectas, cuyo valor a 31 de diciembre de 2007 asciende a un total de 221.772,38#. 2.- Durante el ejercicio 2007, la sociedad gestora auditada, para solventar un problema de recursos propios, obtiene un préstamo participativo, concedido el 24 de diciembre de 2007 por D. Julián por importe de 100.000#, contabilizado en el balance de situación a 31 de diciembre de 2007, en "Acreedores a largo plazo". En la estipulación segunda del contrato de préstamo se establece que " si por cualquier motivo el citado préstamo quedare resuelto con anterioridad a su plazo de vencimiento, ello solo podrá tener lugar una vez autorizado por la CNMV y siempre y cuando se produzca un incremento del capital social en Gestifondo por importe igual al del presente préstamo participativo." 3.- El 2 de enero de 2008, fecha posterior al cierre del ejercicio y anterior a la fecha del informe de auditoría, la sociedad auditada concede a D. Julián, un préstamo como empleado hasta 240.000#, en virtud del cual dispone ese mismo día de 150.000# llegando a 193.000# a 31 de marzo de 2008, lo que supuso la cancelación implícita del préstamo participativo, sin la autorización de la CNMV, concedido a la sociedad auditada para cubrir el mínimo de recursos propios exigidos por la legislación. No consta en los papeles de trabajo el análisis efectuado y las conclusiones alcanzadas por los auditores de estos hechos posteriores al cierre que afectan al nivel mínimo de recursos propios y el préstamo concedido a un empleado el 2 de enero de 2008, que supera el 20% de los fondos propios límite máximo establecido para conceder préstamos por parte de las SGIIC a sus empleados, teniendo estos incumplimientos un efecto significativo y sin que la memoria de las cuentas del ejercicio 2007 contuviese información algún respecto a la situación patrimonial de la sociedad auditada.
Tres son los motivos que la parte actora alega como fundamento de su pretensión anulatoria, reiterando de este modo los argumentos que ya esgrimiera en vía administrativa y que han recibido adecuada respuesta por medio de las resoluciones ahora impugnadas: 1.- Inexistencia de incumplimiento del deber de independencia en relación con la entidad auditada, porque las participaciones que se califican de indirectas, pertenecen a un familiar, distinto del cónyuge, que es el único pariente al que se refiere el reglamento de la LAC en su artículo 38.3.a ). 2.- No hubo incumplimiento alguno de las NTA ya que el préstamo participativo concedido por el Sr. Julián a la sociedad gestora el 24 de diciembre de 2007, no se ve afectado por la concesión de un préstamo de la sociedad gestora al Sr, Julián el 2 de...
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