ATS 1413/2013, 20 de Junio de 2013

Por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 18 de febrero de 2013 , en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento ordinario nº 14/2012, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Coslada, como procedimiento ordinario nº 11/2012, en la que se condenaba a Ignacio , como autor responsable de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de que se comunique o se acerque al domicilio, lugar de trabajo de Emma ., en un radio de 500 metros y durante el tiempo de diez años; y como autor responsable de un delito de lesiones, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Asímismo se le condenaba al pago en concepto de indemnización civil a Emma ., en la cantidad de 3.500 euros por las lesiones sufridas, 1.000 en concepto de secuelas, y 12.000 euros en concepto de daños morales causados, cantidades estas que devengaran el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo establecido en el artículo 576 de la L.E.C .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Begoña López Cerezo, actuando en representación de Ignacio , con base en seis motivos: quebrantamiento de forma, ex artículo 850.1 de la LECRIM ; quebrantamiento de forma, ex artículo 851.1 de la LECRIM ; quebrantamiento de forma, ex artículo 851.3 de la LECRIM ; infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, y a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión; error en la valoración de la prueba, ex artículo 849.2 de la LECRIM ; infracción de ley, ex artículo 849.1 de la LECRIM , por vulneración de los artículos 123 , 147 , 178 y 180.1.2 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo, lo que igualmente instó la representación de Noemi , en nombre de la menor Emma ., personada en estas actuaciones como acusación particular.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en el artículo 850.1 de la LECRIM , por denegación indebida de prueba.

1. Se alega que se le denegaron indebidamente las declaraciones testifícales que instó al inicio del juicio, y destinadas a probar que no estaba en el lugar de los hechos.

2. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 154/2008 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como no factible; y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

3. De conformidad con las consideraciones expuestas las alegaciones del recurrente no puede ser acogidas.

En primer lugar, tratándose de la inadmisión de una prueba testifical, no consignó el recurrente en su momento las preguntas que pensaba efectuar a los testigos; de manera que esta Sala, de conformidad con una doctrina reiterada al respecto, no puede valorar debidamente la trascendencia de su testimonio. Particularmente, no puede valorar en el caso de autos si efectivamente estos testimonios, como se alega en el recurso, serían relevantes para demostrar que el recurrente no estaba en el lugar de los hechos cuando estos tuvieron lugar. De hecho en el recurso ni siquiera se facilita la identidad de los testigos propuestos.

En cualquier caso, e interpretando con cierta flexibilidad, como en alguna ocasión ha hecho esta Sala, la ausencia de este presupuesto, cabría afirmar que aún cuando estas personas hubieran manifestado en el acto del juicio, que el recurrente estaba con ellos la noche que estos ocurrieron, el hecho de que esta afirmación se realice cuatro años después de ocurridos los hechos, y dado el resto de la prueba practicada en autos, hubieran impedido otorgar a tales manifestaciones la relevancia decisiva que le atribuye el recurrente.

Ha de inadmitirse pues el motivo alegado, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En el artículo 851.1 de la LECRIM ampara el recurrente el segundo motivo de su recurso, denunciando que los hechos probados son manifiestamente contradictorios.

1. Se alega que la sentencia declara probado el siguiente hecho: "mientras la víctima permanecía tumbada el acusado Ignacio la sujetaba por el cuello y del brazo y la persona no identificada la sujetaba de las piernas pisándole el tobillo para impedir que se zafara (...) no obstante la víctima logró incorporarse y llamar al telefonillo de su domicilio para acto seguido introducirse en el portal".

   Para el recurrente este desarrollo de la acción es totalmente imposible e inverosímil, pues supone que la víctima, de mucho menos tamaño que los agresores, y a pesar que ambos la sujetaban, consiguió zafarse de ellos y llamar al telefonillo del portal de su domicilio, esperando hasta que le abrieron la puerta.

2. La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECRIM , consistente en la existencia de contradicción en los hechos probados, es preciso, en primer lugar, que el recurrente señale los párrafos que resultan incomprensibles por su falta de claridad, por lo que una alegación de falta de claridad sin precisar la frase en la que se encuentra la oscuridad, carece de viabilidad; y en segundo lugar, que la falta de claridad en el relato fáctico se traduzca en una redacción del mismo utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado, y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica.

3. De acuerdo con las consideraciones expuestas, las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

   La circunstancia de que al recurrente le parezca imposible que la víctima lograra incorporarse, a pesar de que sus dos agresores la sujetaban contra el suelo de la manera ya expuesta, no implica que el factum de la resolución recurrida adolezca del quebrantamiento de forma denunciado; un factum que describe con claridad qué hechos se declaran probados.

   Cuestión distinta es que al recurrente no le parezca creíble la versión de los hechos que aporta la perjudicada, que en el recurso se llega a calificar de fantástica; pero ello es ajeno al cauce casacional elegido, y se halla más próximo a una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, de la que nos ocuparemos en un momento posterior.

   Ha de inadmitirse pues el motivo alegado, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

Al amparo del artículo 851.3 de la LECRIM formula el recurrente el tercer motivo de su recurso, por no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de la acusación y la defensa.

1. Se alega que la sentencia deja sin resolver la petición que formuló al inicio del juicio, y que ya había hecho con anterioridad, para que se suspendiera dicho acto a fin de realizar averiguaciones sobre la posible implicación en los hechos de una persona cuyas fotos adjuntó, que vivía en las cercanías del domicilio de la perjudicada, y cuyas características físicas eran similares a las del recurrente. El Tribunal de instancia estuvo más de veinte minutos deliberando sobre la conveniencia o no de suspender la vista, lo que finalmente no hizo, y aún así, no le dedica a esta cuestión ni una sola línea.

2. Según una reiterada doctrina de esta Sala hay incongruencia omisiva cuando se dan estos requisitos: 1) que la sentencia no resuelva una cuestión jurídica o probatoria de carácter sustantivo y no de hecho; 2) que las pretensiones jurídicas hayan sido formuladas en tiempo y forma, con las formalidades legales; 3) que su resolución no resulte de modo directo y manifiesto o bien de modo implícito o indirecto; y 4) que aún existiendo el vicio, la cuestión no pueda ser resuelta en la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

3. De conformidad con las consideraciones expuestas, las alegaciones del recurrente han de ser de nuevo inadmitidas.

En primer lugar, es el propio recurrente el que explica en su recurso que su petición de suspensión para la práctica de una instrucción complementaria fue deliberada y resuelta en el acto del juicio. No podía ser de otra manera, dada la naturaleza de la pretensión, y las previsiones del artículo 746.6 de la LECRIM .

Por tanto, la resolución recurrida al no resolver de nuevo esta cuestión no incurre en el defecto de forma denunciado, sencillamente porque se trata de una cuestión ya resuelta en el momento procesal oportuno para ello.

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la decisión al respecto tomada por el Tribunal, y entienda que se ha aplicado indebidamente el artículo 746.6 de la LECRIM ; pero ello es, como hemos dicho, ajeno al cauce casacional elegido.

En cualquier caso, y analizando la decisión tomada al respecto por el Tribunal sentenciador, la misma es ajustada a derecho.

Como decíamos en la STS 104/2011, de 1 de marzo - con citación de la STS 775/2009 de 6 de julio -, la suspensión con base en el precepto indicado es una facultad discrecional del Tribunal a quo , que ha de ponderar a estos efectos su incidencia y trascendencia sobre el derecho de defensa, y las posibilidades de entorpecimiento y demora en el proceso. Son sus presupuestos, en primer lugar, que ocurra una revelación, que sea tal, es decir que descubra lo que no era conocido, y que la revelación por sí sola ya dé lugar a una alteración sustancial que ha de referirse a los hechos hasta ese momento conocidos, y que, además, en segundo lugar, la aportación de nuevos medios probatorios se considere necesaria, es decir que, de no efectuarse, no podría quedar establecida la situación que ha de tenerse por acreditada.

Pues bien, en el caso de autos, el Tribunal de instancia denegó la realización de la información suplementaria instada, básicamente, porque consideró insuficiente a estos efectos que el recurrente, de nuevo cuatro años después de los hechos, aportara unas fotografías (más exactamente se trata de fotocopias) de una persona que, se alega, es parecida a él físicamente, y que podría ser el autor de los hechos.

Estos argumentos no pueden ser calificados de ilógicos o arbitrarios.

Ni consta la autenticidad de las citadas fotografías, ni el modo en el que se obtuvieron. De hecho, dado que realmente, como hemos dicho, se trata de fotocopias, es difícil advertir incluso ese parecido físico al que alude el recurrente.

Tampoco explica este por qué ha tenido conocimiento de la existencia de esta persona, cuatro años después de los hechos, para que así pudiéramos valorar si estamos, como hemos dicho, ante una auténtica revelación; como tampoco expone qué indicios permiten suponer que esta persona podría ser el autor de los hechos, más allá del alegado parecido físico y su afirmación de que solía acudir con unos amigos a las cercanías del domicilio de la víctima.

En definitiva, ha de inadmitirse el motivo alegado por falta de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En el cuarto motivo del recurso se alega la vulneración de los derechos a un proceso público con todas las garantías, a utilizar todas las pruebas pertinentes para la defensa, y a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

Las vulneraciones denunciadas se amparan, según se expone por el propio recurrente, en las alegaciones realizadas en los tres motivos anteriores, y en la práctica irregular del reconocimiento fotográfico practicado en su momento ante la policía, donde solo se le mostró a la víctima una fotografía.

Esta última cuestión la analizaremos en el motivo siguiente, dada la íntima conexión con la pretensión allí formulada.

Y en cuanto a las alegaciones formuladas en los tres motivos anteriores, nos remitimos a las consideraciones ya realizadas en otros fundamentos de esta resolución que descartan su viabilidad, y por tanto la vulneración, con base en ellas, de algún derecho fundamental del recurrente.

Ha de inadmitirse pues el motivo alegado, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En el artículo 849.2 de la LECRIM , ampara el recurrente el quinto motivo de su recurso.

1. Se alega que todos los reconocimientos que la víctima hizo del recurrente están viciados porque derivan de uno inicial, el fotográfico que realizó ante la Policía, que fue irregular porque solo se le enseñó la fotografía del recurrente. Además, el reconocimiento en rueda tampoco fue válido porque, como se hizo constar en su momento por la defensa, los integrantes de dicha rueda no tenían ninguna similitud con el recurrente; al que la víctima, por otro lado, ya había visto en sedes judiciales, y en su entorno.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí solo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 ó 1035/2008 ).

3. De conformidad con lo expuesto, las consideraciones del recurrente han de ser inadmitidas pues no señala este documento alguno a efectos casacionales que permita sustentar el error que denuncia, no teniendo tal consideración, particularmente, ni el reconocimiento fotográfico unido al atestado, ni el acta donde consta el resultado del reconocimiento en rueda, que no es sino la documentación de una diligencia judicial.

   En realidad las alegaciones del recurrente hubieran tenido un mejor encaje casacional en el artículo 852 de la LECRIM , por cuanto lo que se alega a través de las mismas es la presunta vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por la insuficiencia de la prueba de cargo practicada contra él; alegación que hemos igualmente de descartar.

   Efectivamente, el Tribunal ha valorado a estos efectos: la declaración de la víctima que califica expresamente como constante, persistente y sin contradicciones, y que describió la agresión de la que fue objeto, indicando, resumidamente, cómo el acusado y otra persona no identificada, la agredieron y trataron de desnudarla, mientras se dirigían expresiones tales como "tu primero y después yo", hasta que finalmente logró zafarse de ellos, e introducirse en el portal de su domicilio; los informes médicos forenses que revelaron las lesiones físicas que presentaba; el informe psicológico también practicado sobre la perjudicada, según el cual, su sintomatología (pesadillas, insomnio, miedo a salir, etc) era compatible con el episodio relatado; y las declaraciones policiales que dieron cuenta de las investigaciones realizadas.

   La perjudicada ratificó en el acto del juicio, sin ninguna duda, que el acusado fue una de las personas que le agredió.

   Ante tal reconocimiento, realizado en el acto del juicio, que es la auténtica prueba de cargo valorable por el Tribunal, según una jurisprudencia reiterada de esta Sala, carecen de virtualidad, en primer lugar, las alegaciones que realiza la parte recurrente en su recurso sobre la posible irregularidad del reconocimiento fotográfico practicado en su día. Aunque esta existiera, lo que no ha resultado probado pues los agentes policiales declararon en el plenario que fueron varias las fotografías que le enseñaron a la víctima, estaríamos en todo caso ante una pura diligencia de investigación que permite encauzar las pesquisas pero que necesita complementarse con verdaderas diligencias de prueba, como son el reconocimiento en rueda, o la ratificación en el acto del juicio oral, que es, como hemos dicho, lo que ocurrió en el supuesto de autos.

   De la misma manera, y como decíamos en la STS 512/2009, de 14 de abril , aún cuando el reconocimiento en rueda no hubiera sido válido por apreciarse en él alguna irregularidad en la composición de esta, lo que tampoco ha quedado demostrado en el caso de autos, ello no priva de aptitud y eficacia a la identificación efectuada en el acto del juicio. La posible influencia de aquélla es un dato a valorar por los miembros del Tribunal para ponderar la credibilidad que le merece el testigo al identificar a los acusados presentes como los autores del hecho; una ponderación que el Tribunal de instancia ha realizado con detalle en la resolución dictada, explicando de forma racional por qué le otorga a la perjudicada la máxima credibilidad.

   En definitiva, ha de inadmitirse el motivo analizado, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

La infracción de los artículos 123 , 147 , 178 y 180.1.2 del Código Penal denuncia el recurrente en el último motivo de su recurso, que ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM .

No se denuncia sin embargo ningún error de derecho cometido en la sentencia dictada, respetando, como le exige el cauce casacional elegido, los hechos declarados probados, sino que se insiste en las alegaciones ya realizadas en los motivos anteriores, que conducen a que él no sea autor material de la conductas sancionadas en los preceptos mencionados. Nos remitimos pues a las consideraciones ya expuestas al respecto en fundamentos anteriores de esta resolución.

Ha de inadmitirse pues el motivo alegado, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: