ATS 1293/2013, 20 de Junio de 2013
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2013:6595A |
| Número de Recurso | 394/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1293/2013 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), en el Rollo de Sala 97/2012 dimanante de las Diligencias Previas 3141/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 25 de enero de 2013 , en la que se condenó a Feliciano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud pública y de escasa entidad, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 50 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Feliciano , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Urdiales González, articulado en tres motivos por quebrantamiento de forma, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 850.5 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma.
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Denuncia que no se suspendiera el juicio ante la incomparecencia del otro coimputado pese a que no había sido declarado rebelde. Entiende que existía causa que justificaba el enjuiciamiento conjunto, pues fue el otro acusado, cuya declaración solicitaba la defensa del aquí recurrente, a quien los agentes identifican como la persona que les ofrece la sustancia estupefaciente.
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"Nada permite en este caso afirmar que dejara este acusado de comparecer por un motivo legítimo, por lo que la Sala estaba facultada para acordar, como así hizo, la continuación del Juicio para los restantes, de conformidad con el artículo 793.1º párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El control casacional de esta decisión ( art. 850.5º LECr .) se limita a la necesidad de que existieran elementos suficientes para juzgarles con independencia; exigencia establecida en el artículo 746.6º párrafo segundo, en el ámbito del proceso ordinario, pero igualmente aplicable al procedimiento abreviado" ( Sentencia de 1 de febrero de 2000 ).
Desde la perspectiva probatoria, el pronunciamiento ha de ser igualmente desestimatorio. Para el éxito de este motivo de casación es necesario no sólo que se trate de una prueba propuesta declarada pertinente, y que se haga formal protesta reflejada en el Acta, con consignación sucinta de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de valorar la relevancia de su testimonio, sino también, como señala, entre otros, la Sentencia de 27 de mayo de 1999 determinados requisitos de fondo: A) ha de ser prueba necesaria en el doble sentido de ser relevante y no redundante; B) de ser posible, en cuanto que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal; C) que su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica "habrá de evaluarse cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso" ( Sentencia de 29 de enero de 1993 ).
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El coimputado no estaba todavía, en el momento de celebrarse el juicio, declarado en rebeldía, pero ya había sido decretada su busca y captura al encontrarse en ignorado paradero. No existía inconveniente en el enjuiciamiento separado de los dos imputados.
Consta además que la Policía Local del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet realizó gestiones para la localización del coimputado y que en el domicilio que tenía designado no residía, añadiendo que no figura inscrito en el Padrón Municipal, informando que no se pudo, por ello, llevar a cabo la citación para el juicio (folios 46 y 52). Ante la incomparecencia del coacusado se decidió la continuación del juicio respecto al aquí recurrente (folio 53).
En el caso presente la prueba no era posible en el sentido dicho: tenía designado un domicilio donde poder ser citado. Se intentó su citación personal en ese domicilio designado sin lograrse su localización. En estas condiciones se agotaron razonablemente las posibilidades de traer al incomparecido, pudiendo considerarse así su declaración como una prueba de práctica imposible, y disponiendo así el proponente de la facultad de interesar conforme al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la lectura de las declaraciones sumariales, como prueba admisible en el caso de imposible comparecencia de un testigo al Juicio Oral ( Sentencias de 3 de abril de 1990 ; 16 de febrero y 23 de abril de 1998 ).
Así lo entendió acertadamente la Sala, frente a cuyo criterio carece de consistencia el argumento de que era necesario que los dos fueran juzgados de forma conjunta. Sin embargo, es indudable que la actuación conjunta en la actividad de tráfico no impide el enjuiciamiento individual de la conducta del hoy recurrente, máxime cuando era la persona que ofreció cocaína a los Policías. Con lo que su conducta propia tenía por sí misma la significación jurídica suficiente para ser enjuiciada con independencia de la del coacusado no comparecido.
Por otra parte no se evidencia la prueba como necesaria y no se han concretado las preguntas que el proponente pretendía formular, y en todo caso respecto a los hechos imputados se dispuso del testimonio directo de los Agentes de Policía que presenciaron la acción, y narraron al Tribunal lo que a su vista acontecía.
El motivo primero por todo ello debe ser inadmitido ( art. 885.1 LECrim .).
En el motivo tercero (cuyo examen ha de preceder a la del motivo segundo por razones de orden lógico), que se formaliza al amparo del art. 5.4 LOPJ ., y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .
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Sostiene que él no portaba la sustancia y que precisamente era el otro imputado quien la portaba y quien se la ofreció a los agentes de paisano.
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Esta Sala ha declarado (STS 1147/2011, de 3 de noviembre , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica.
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Se dispuso de pruebas directas para afirmar la actividad de tráfico que se imputa. Así, la testifical de los agentes acreditan la actividad de tráfico que se imputa a ambos acusados. Los dos agentes de la Policía Autonómica relataron en plenario de forma coincidente y congruente, que cuando realizaban funciones de prevención de tráfico de drogas de paisano, fueron abordados por el acusado aquí recurrente, que se dirigió a ellos preguntándoles "si querían fiesta" y que al responderle uno de los agentes que "a qué fiesta se refería", se acercó a otra persona (el coimputado no enjuiciado) y se aproximaron ambos a los agentes ofreciéndoles un envoltorio por 30 euros, momento en que los agentes se identifican como tales y proceden a la detención del hoy recurrente y de la otra persona; interviniendo el envoltorio que contenía, según se determinó en el oportuno análisis por laboratorio oficial no impugnado, 0,442 gramos de MDMA con una riqueza base del 78%.
Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.
El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 28 CP e indebida inaplicación del art. 29 CE .
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Sostiene que su conducta no excede del papel del mero cómplice, pues se limitó a realizar labores auxiliares o periféricas.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
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El motivo, dependiente del anterior, ha de inadmitirse pues se construye al margen del Hecho Probado, intangible ahora dado el cauce procesal de error iuris invocado y al no existir méritos para que prospere el motivo precedentemente examinado.
Ambos implicados son coautores, pues los dos se dedicaban a la venta y se habían repartido los papeles en igualdad de rango y condiciones. Aquí es el recurrente quien hace el ofrecimiento de la sustancia y el otro inculpado no juzgado quien la porta.
El motivo, por ello, se inadmite ( art. 884.3º LECrim .).
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PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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Índice cronológico de jurisprudencia
...• STS 485/2013, de 5 de junio. • STS 456/2013, de 9 de junio. • STS 546/2013, de 17 de junio. • STS 476/2013, de 27 de junio. • ATS 1293/2013, de 20 de junio. • ATS 1413/2013, de 20 de junio. • STS 575/2013, de 28 de junio. • STS 591/2013, de 2 de julio. • STS 604/2013, de 12 de julio. • ST......