SAP Huelva 42/2013, 15 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 42/2013 |
| Fecha | 15 Marzo 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
HUELVA
APELACIÓN CIVIL
Rollo número: 301/2012
Autos de Juicio Verbal número: 403/12
Juzgado de Primera Instancia número 4 de Huelva
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. José María Méndez Burguillo
Magistrados:
Dña. Carmen Orland Escámez
D. Luis G. García Valdecasas García Valdecasas
En la ciudad de Huelva a quince de marzo de dos mil trece.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. José María Méndez Burguillo ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto por DON Donato, representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Borrero Canelo y defendida por el Letrado Sr. Álvarez Molina y como apelado impugnante DON Gabriel representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Morera Sanz y defendido por la Letrada Sra. García Núñez.
Aceptamos los correspondientes de la sentencia apelada.
Cuya parte dispositiva dice: "FALLO/ Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora
D.ª Francisca Quintero García, frente a D. Gabriel, representado por D.ª Ana M.ª Morera Sanz. Las costas serán satisfechas por la parte actora".
Notificada la sentencia a las partes, la representación de la demandante interpuso recurso de apelación contra la misma, y la parte demandada lo impugnó, que fue admitido en ambos efectos, y emplazadas las partes y remitidos los autos originales a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para deliberación, votación y fallo la fecha de hoy, en que efectivamente ha tenido lugar.
La demanda basada en cuanto a derecho sustantivo en el artículo 591 del Código Civil, desestima la demanda; el Magistrado recogiendo en la sentencia tres pronunciamientos (que se recurren), afirman:
- Que en el pueblo de Beas no existe costumbre alguna sobre la separación de 3 metros entre la hilera de olivos y la linde de una propiedad contigua, invocada.
Que el olivo es un árbol bajo.
Que el demandado no ha plantado olivos a distancia menor de 50 cm. desde la linde con la propiedad contigua.
Para comprender mejor el tema debatido decir que el Código Civil, ya desde al menos un siglo (edición del año 1926), afirma que en esta materia (591 Cc) rigen o hay que aplicar:
- La Ordenanza o Costumbre
- El Código Civil establece distancias de 2 metros y 0,50 cm., según sean árboles altos o bajos y arbustos.
En cuanto al primer pronunciamiento que se recurre, la resolución dictada por el órgano "a quo" dispone en su Fundamento de Derecho Cuarto que: "El artículo 591 del Código Civil establece que no podrán plantarse árboles a menor distancia de la línea divisoria de dos heredades que la establecida por las ordenanzas o costumbre del lugar, y en defecto de ello, a menos de dos metros si se trata de árboles altos, o de 50 cm, si se trata de arbustos o árboles altos..." (Dice al final bajos, no altos).
Para seguir diciendo que: "... en el presente caso, demandante y demandado son dueños de fincas rústicas colindantes y la actora interesa que el demandado arranque una hilera de olivos por estar plantados a una distancia de la linde, inferior a la que marca la costumbre de la zona...".
También yerra la Sentencia, dado el petitum del escrito de demanda no interesaba el arranque de "... una hilera de olivos..." sino sólo aquellos que incumpliera las distancias mínimas.
Entrando a valorar el fondo del asunto, sigue diciendo la Sentencia lo siguiente: " Según la parte actora, la costumbre en Beas es plantar a una distancia mínima de tres metros desde la linde divisoria de las dos fincas. Ello lo corrobora el testigo Don Matías, actual guarda de campo del municipio, que lleva ejerciendo esta profesión durante unos 14 años. Este testigo añadió, que en ocasiones, la distancia puede llegar a ser mayor, si los propietarios colindantes llegan a ese acuerdo. La parte actora aporta declaraciones escritas de otros tres propietarios de la zona, estableciendo también que la distancia mínima para plantares de tres metros desde la linde... Sin embargo, la parte demandada, considera que no existe tal costumbre, sino que son los pactos entre colindantes los que marcan las distancias. Esto ha sido confirmado por Santiago, que fue guarda de campo en Beas durante 23 años, hasta 1995... la documentación del ayuntamiento de Beas solo expone que no existe ordenanza municipal que regule estos extremos, y se remite a lo dispuesto en los art. 591 ysiguientes del Código Civil, pero no detalla cual es la costumbre de la zona. Con la prueba practicada no puede tenerse por acreditado que la costumbre en Beas sea dejar 3 metros desde la linde para realizar la primera línea de plantación, por lo que, deberán aplicarse las distancias fijadas en el Código Civil".
Dado el orden marcado en el artículo 591 del Código Civil, rigen en primer lugar las Ordenanzas expresando la Sentencia apelada que la Secretaría del Ayuntamiento expone que no existe ordenanza municipal. Estamos de acuerdo, y no se aportó como documental.
Por tanto, en esas circunstancias, en caso de que existiera costumbre, esa sería la que debiera aplicarse. Sin embargo, dice la Sentencia, que el informe de la Secretaría no menciona costumbre alguna. Difícilmente podría hacerlo el Secretario pues si bien, la función de un Secretario de un Ayuntamiento es la de dar fe de las normas escritas que se aplican en el municipio, si no existen es imposible hacerlo.
Mas aún, bien podría el Ayuntamiento haber hecho norma escrita la costumbre, a través de las ordenanzas; de hecho existen casos de municipios que han hecho suya la costumbre del lugar en distancias mínimas a la linde de plantaciones, entre ellas en el olivar. Y casualmente, en ningún municipio se dispone para el olivar de distancias como las que obliga el resultado de la Sentencia que ahora se apela. Mas bien al contrario, comparativamente todas superan las distancias de la costumbre que se usa en Beas.
Por ejemplo, la ordenanza de la Villa de Don Fabrique, fija que la distancia sea de cinco metros como mínimo la que se debe dejar a lindero. Por ejemplo, la Ordenanza de la Villa de Denia, fija que la distancia sea de cuatro con cinco metros como mínimo la que se debe dejar a lindero.
Por ejemplo, la Ordenanza de la Villa de Lliria, fija que la distancia sea de seis con setenta y cinco metros como mínimo.
Por ejemplo, la Ordenanza de la Villa de Almoradiel, fija que la distancia sea de cinco metros como mínimo.
Por ejemplo, la Ordenanza de la Villa de San Bartolomé de la Torre (Huelva) a escasos kilómetros del lugar en el que están situadas las fincas, fija que la distancia sea de cuatro con cinco metros como mínimo.
Todas estas ordenanzas están documentadas.
Por tanto, que no existe Ordenanza municipal en Beas sobre la materia es un hecho incontrovertido pero que otros municipios en toda España han dejado por escrito la costumbre del lugar es ciertamente palpable, y en todos los casos, las distancias nunca fueron por debajo de cuatro con cinco metros, y todo por una sencilla razón, porque con una distancia inferior, las raíces penetrarían en el fundo contiguo, porque no sería operativo el trabajo sobre el olivar, y porque el propio árbol no crecería en condiciones si el fundo contiguo optara por plantar a la misma distancia.
Una vez determinado que no existe ordenanza local en Beas, el sistema de fuentes del artículo 591 del Código Civil nos lleva a evaluar la existencia de la costumbre.
Por tanto, a continuación es necesario entrar a valorar la probanza de la costumbre de plantar a distancia mínima, salvo pacto por escrito a distancia superior, de tres metros a linde del olivo y la previa valoración que el Juzgador de Instancia ha realizado sobre la prueba o si por el contrario la costumbre es un acuerdo sin mas entre las partes como se ha pretendido por el demandado, aun no habiendo prueba alguna de acuerdo en este caso, y ha sido asumido por la Sentencia apelada.
Revisemos la prueba; si entendemos a la costumbre como un uso, un comportamiento verdaderamente efectivo, uniforme y continuado de un grupo social concreto, que se ajusta a un modelo de conducta espontáneo y reiterado, que en Beas se plante con una separación al menos de tres metros a la linde de la finca contigua, salvo pacto por escrito de superior distancia, no deja de ser una necesidad cuasi obligatoria para un desarrollo de la plantación idóneo que acaba por convertirse en costumbre como es el caso y así ha quedado demostrado a lo largo del procedimiento. La costumbre es sabia. Cualquier manual especializado sobre el olivar recomendará para un óptimo desarrollo de la plantación, establecer una distancia mínima entre hileras de al menos seis metros, siendo en todo caso lo idóneo al menos siete. Así, se aporta el manual de buenas prácticas agrarias en los diferentes sistemas productivos del olivar andaluz, editado por la Junta de Andalucía. Sin embargo, el Juzgador no ha valorado el esfuerzo probatorio cualitativa y cuantitativamente hablando. Se ha limitado a aceptar íntegramente la prueba del demandado, sin exponer en la Sentencia que se recurre el razonamiento que le lleva a tomar esa decisión, optando por la tesis expuesta por el testigo de la parte demandada en vez de la testifical del apelante, aun teniendo, ambos la misma categoría profesional, u obviando el resultado de la prueba pericial y su ratificación de la cual no se llega ni a mencionar en la Sentencia.
Haciendo uso de la doctrina de los propios actos hay que empezar por analizar los argumentos del demandado-apelado.
En primer lugar, la propia parte demandada, a través de su representación letrada, intenta negar la existencia en Beas de la costumbre de plantar olivos a una distancia...
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