STSJ Andalucía 610/2013, 27 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 610/2013 |
| Fecha | 27 Febrero 2013 |
SENTENCIA Nº 610/2013
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA
RECURSO Nº: 788/2009
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS
Dª. ROSARIO CARDENAL GOMEZ
Dª. TERESA GOMEZ PASTOR
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
Dª. ASUNCION VALLECILLO MORENO
Dª. MARTA ROMERO LAFUENTE
D. SANTIAGO MACHO MACHO
D. JOSE BAENA DE TENA
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En la Ciudad de Málaga a veintisiete de febrero de dos mil trece.-Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituido para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 788/09, interpuesto por Dª Andrea y D. Ángel, representados por el Procurador de los Tribunales D. Esteban Vives Gutiérrez, contra el Ayuntamiento de Málaga, representado por la Letrada Dª. Mónica Almagro Martín Lomeña. Son partes codemandadas las entidades Cortijo la Casita de Madera, S.A., y Hoteles y Arrendamientos, S.L., representadas por el Procurador D. José Domingo Corpas.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE BAENA DE TENA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contenciosoadministrativo contra la resolución del Ayuntamiento demandado de fecha 30 de abril de 2009, por el que se aprobó definitivamente el Plan Parcial de Ordenación del SUP-BM-1 "Rojas Santa Tecla".
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto. Su cuantía quedó indeterminada.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Según la demanda, el Plan que impugna es consecuencia de previas modificaciones del PGOU que tuvieron como objetivo la adscripción del SU.BM-2 y la incorporación de suelo no urbanizable al Sector SUP.BM-1, para compensar la pérdida de aprovechamiento urbanístico que suponía el detrimento superficial al discurrir por él la vía pecuaria Vereda Churriana y el dominio público hidráulico Cañada de Ceuta, considerando que la iniciativa modificadora no se ajusta a los principios y fines que se plasman en el art. 3 de la Ley 7/02, de Ordenación Urbanística de Andalucía ., por lo que, dicha parte, también impugna indirectamente el PGOU.
Con respecto a la modificación parcial que recurre, desgrana como motivos para la misma, y para ello se hace ahora un esfuerzo de síntesis, la ausencia del que considera preceptivo Análisis de Efectos Ambientales, que vendría exigido al estar calificado el suelo en cuestión de Impacto Severo al comprender una zona de arbolado especialmente protegido y que es el hábitat de una flora y fauna de interés según el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas y la Ley de la Flora y Fauna Silvestre de Andalucía.
Considera, asimismo, que falta el informe que debería haber emitido la Agencia Andaluza del Agua, por lo que no estaría garantizado el suministro hídrico puesto que no se habrían evaluado los recursos de esa naturaleza disponibles para abastecer el crecimiento propuesto.
Asimismo se habría vulnerado el principio de participación ciudadana y, ello, por las irregulares notificaciones practicadas a los actores y al no someter a un nuevo trámite de información pública las modificaciones, sobre las iniciales y aprobadas provisionalmente, incorporadas definitivamente al Plan, suponiendo la asunción de cargas urbanísticas no previstas inicialmente.
Por otro lado, siempre según la parte demandante, el preceptivo y vinculante informe de la Dirección General de Aviación Civil, no fue interesado sino después de la aprobación provisional del Plan.
Toda vez que por medio del presente recurso lo que pretende la parte actora es la declaración de nulidad del acto administrativo impugnado, dicha declaración necesita que en dicho acto concurra alguna de las circunstancias que para ese efecto están previstas en el art. 62 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, lo que obliga a la parte recurrente a concretar los motivos de su demanda en ese sentido y es por ello que, sobre el exhaustivo repaso que en la demanda se hace del proceso administrativo, a los efectos de esta resolución deban ser los antes expuestos dichos motivos los anulatorios.
Por otro lado, partiendo del carácter normativo que se atribuye a los instrumentos de planeamiento urbanístico, el criterio para la regulación de su posición en el ordenamiento jurídico debe efectuarse, ciertamente, a través del principio de jerarquía normativa. La aplicación de tal principio supone que existe un absoluto sometimiento de los planes de desarrollo a las previsiones y determinaciones del Plan General o Normas Subsidiarias, de forma tal que cualquier extralimitación, por rebasar los límites que se fijan para planes parciales o por contener determinaciones contrarias al Plan General que desarrollan, determina la declaración de su nulidad.
Consecuentemente, el plan parcial tiene el carácter de planeamiento preciso y, es su contenido propio el de alcanzar en el SUP (suelo urbanizable programado) un grado de detalle de la ordenación análogo al que alcanza el Plan General en suelo urbano, siempre respetando las determinaciones del PGOU, en aplicación del principio de jerarquía normativa, por cuanto es un mero desarrollo y concreción del plan general.
Es por ello preciso considerar ahora la impugnación indirecta que se hace en la demanda, cuya modificación se le antoja a la parte actora como una manifestación de la desviación de poder. Mas, ante todo, hay que resaltar que dicha impugnación no se materializó en el escrito iniciador del recurso ante la Sala sino en el escrito de la demanda por lo que, en principio, no podría entrarse a considerar su pertinencia, mas, no obstante, procede decretar también su desestimación en cuanto que en la misma demanda no se desgrana los motivos por los que deba anularse la Modificación de Elementos del PGOU de Málaga aprobada definitivamente por la resolución de 4 de octubre de 2006 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, efecto desestimatorio que hace aconsejable que no se emplace ahora a dicha administración, al no haberse hecho antes (debido, sin duda, al no haberse contenido esa impugnación indirecta en el escrito iniciador de este proceso), al no haberse materializado su indefensión y sin perjuicio de que dicho emplazamiento pueda practicarse con ocasión de la impugnación de esta sentencia.
Por otra parte y con carácter programático, hay que recordar que, aun aceptando el principio de vigencia indefinida de los Planes, ello no implica que sea un documento estático, sino al contrario, es un instrumento susceptible de modificación o revisión, alteraciones estas que se subsumen dentro de lo que se ha venido denominando ius variandi, como algo inherente a la potestad de planificación urbanística. Su fundamento se encuentra en la necesidad de adoptar las previsiones urbanísticas y dar las respuestas que demandan los nuevos requerimientos del espacio físico urbano. Así lo han declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de 24 de febrero de 1984, 24 de septiembre de 1989, 6 de febrero y 3 de abril de 1990, 15 de abril de 1992 y 8 de mayo de 1992 ).
En este sentido, merece destacarse la sentencia del Alto Tribunal de 9 de diciembre de 1989, que define el "ius variandi" como "una potestad no fundamentada en criterios subjetivos ejercitable en cualquier momento, sino como remedio establecido en la ley para que la Administración, objetivando alteraciones reales, realice las modificaciones que imponga las nuevas necesidades urbanísticas creadas por la dinámica social en el transcurso del tiempo". Como afirma la sentencia de 3 de enero de 1996, la naturaleza normativa del planeamiento y la...
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