SAN, 12 de Junio de 2013
| Ponente | JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2013:2727 |
| Número de Recurso | 66/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a doce de junio de dos mil trece.
Vistos por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional los autos del recurso contencioso-administrativo número 66/2012, interpuesto por el Procurador don Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE VECINOS DE LOS BAÑOS DEL CARMEN DE MÁLAGA en cuya defensa ha intervenido el Abogado don Alberto Llamas Saavedra, contra la Orden Ministerial de 6 de octubre de 2011, dictada por la Secretaria General Técnica, por delegación de la Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden Ministerial de 31 de mayo de 2010 que aprueba el "Proyecto refundido del parque marítimo de los baños del Carmen" en Pedregalejo, Málaga. Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 23 de diciembre de 2011, acordándose mediante decreto de 29 de marzo de 2011 su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998 para el procedimiento ordinario y la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 15 de enero de 2013, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria de su pretensión y se anule y deje sin efecto la Orden Ministerial de 6 de octubre de 2011, dictada por la Secretaria General Técnica, por delegación de la Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden Ministerial de 31 de mayo de 2010 que aprueba el "Proyecto refundido del parque marítimo de los baños del Carmen" en Pedregalejo, Málaga, así como esta última.
Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, las siguientes:
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- Nulidad y, subsidiariamente, anulabilidad de la Orden Ministerial de 31 de mayo de 2010 que aprobó el proyecto refundido de regeneración de Playa y parque marítimo de Baños del Carmen, en el término municipal de Málaga, por aplicación del artículo 62.1.e LPA, en atención a lo siguiente:
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Ausencia de notificación en la forma prevenida en los articulo 58 y 59 de la LPA de la Orden Ministerial de 31 de mayo de 2010, a la demandante, pese a estar personada en el expediente, provocándole indefensión. Tan solo se ha recibido al respecto una comunicación el 24 de noviembre de 2010, sin indicación de recursos, de una propuesta de resolución que no contiene el texto completo de la Orden Ministerial, llevándose a cabo con posterioridad la notificación con indicación de recursos de la resolución recurrida con el mismo texto que la anterior, infringiéndose el artículo 58. a) LPA.
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Ausencia de evaluación de impacto ambiental que exige el artículo 1.3 del Real Decreto Legislativo
13.2/1986, de 28 de junio, al encontrarnos en el caso del apartado 7.e) del Anexo II.
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El proyecto carece de estudio básico de la dinámica del litoral referido a la unidad fisiográfica costera correspondiente, que exige el artículo 91.3 del Reglamento de la Ley de Costas . d) No consta en el expediente de la Orden Ministerial de 31 de mayo de 2010 el cumplimiento de los trámites previstos en el artículo 45 de la Ley de Costas, ni los establecidos en los artículos 34, 58 y 84 LPA.
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No consta que en el expediente de la Orden Ministerial de 31 de mayo de 2010 se recabaran los informes de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía y del Ministerio de Defensa, preceptivos, por estar declarados los Astilleros Nereo, que se explotan en el terreno de la concesión, sede de una actividad declarada y catalogada de interés cultural y de interés militar.
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El proyecto refundido a que hace referencia la Orden Ministerial de 31 de mayo de 2010 no ha tenido en cuenta la modificación del deslinde, acordada por O.M. de 16 de julio de 2009, que afecta sustancialmente a la zona objeto de dicho proyecto y rectificó el propuesto inicialmente para modificar la línea de la ribera del mar, en el muro oeste del astillero, que por ser esencial lo que debió dar lugar a nueva exposición al público del proyecto con posibilidad de nuevas alegaciones, tal y como establece el artículo 45.1 de la Ley de Costas . La ausencia de esta información pública es vicio de nulidad del proyecto.
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Se incurre también en anulabilidad de la Orden Ministerial de 31 de mayo de 2010, habiéndose vulnerado el artículo 2. c) del Reglamento de la Ley de Costas en cuanto a los fines de la actuación administrativa sobre el dominio público, el artículo 46 de la Constitución que obliga a los poderes públicos a garantizar la conservación del patrimonio histórico cultural y artístico y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad, en relación con los artículos 1, 61, 106 y 29 y siguientes de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía, y los artículos 9.1 y concordantes de la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español, pues la realización de las construcciones que contempla el proyecto objeto de la orden ministerial recurrida no debe prevalecer sobre la obligación constitucional de proteger y a garantizar la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico, que se corresponde con la actividad declarada, catalogada e inscrita como de interés etnográfico que constituye la actividad de carpintería de ribera que se desarrolla en los terrenos objeto de la concesión que se pretende rescatar. De modo que la Administración del Estado viene obligada a conservar, mantener y custodiar la actividad protegida de carpintería que se desarrolla en los Astilleros Nereo en vez de pretender el rescate de la concesión con la desaparición de tal actividad.
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Se incurre por el Proyecto recurrido en desviación de poder del articulo 70.2 LRJCA, al pretenderse legalizar las construcciones propias del Paseo Marítimo y edificaciones previstas en el Plan Especial de los Baños del Carmen, incluyendo la ocupación y demolición de los Astilleros Nereo que no forman parte de los baños del Carmen sino de la playa de Pedregalejo y constituyen una actividad de interés etnológico catalogada por la Dirección General de Bienes Culturales de la Consejeria de Cultura de la Junta de Andalucía.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 11 de marzo de 2013, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado.
Las alegaciones de la Administración demandada en sustento de su pretensión son, en síntesis, las siguientes:
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- No concurre nulidad de pleno derecho en la orden ministerial recurrida, pues no se ha prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido. Tampoco los vicios denunciados son causa de anulabilidad, pues la orden ministerial recurrida fue notificada el 24 de noviembre de 2010 a la parte demandante y no se ha visto mermado su derecho de defensa.
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La resolución de 23 de noviembre de 2007 de la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y el Cambio Climático decidió no someter a evaluación de impacto ambiental el proyecto de Regeneración de la playa de Baños del Carmen, en Málaga, y publicada no fue recurrida, sin perjuicio de lo cual consta en el expediente el correspondiente estudio de impacto ambiental.
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- El estudio básico de la dinámica del litoral, cuya ausencia alega la parte demandante, se encuentra en el anejo 4 de la memoria del Proyecto, complementado por un estudio del clima marítimo (anejo 2), un estudio de propagación de oleaje (anejo 3) y un estudio de corrientes (anejo 5).
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- En la aprobación del proyecto se siguieron los trámites del procedimiento establecido reglamentariamente en los artículos 85 a 100 del Reglamento de la Ley de Costas . Concretamente se cumplió el trámite de información pública, formulando alegaciones la recurrente, y se sometió a informe de los organismos correspondientes. No fue necesaria nueva información pública, pues no se introdujeron modificaciones sustanciales en el proyecto como consecuencia de las alegaciones, tratándose de modificaciones de pequeña entidad consensuadas con el Ayuntamiento de Málaga. A lo que se añade que la normativa no exige informe de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía ni del Ministerio de Defensa, al margen de que no consta que los Astilleros Nereo estén declarados de interés militar.
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- La modificación de la ribera del mar en el deslinde de 16 de julio de 2009 no afecta a la situación de los Astilleros que continúan en dominio público marítimo terrestre, ni justifica el desplazamiento del paseo marítimo.
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- La Orden de 19 de febrero de 2008 de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía que resolvío inscribir en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz, como bien de catalogación general, la actividad de interés etnológico de carpintería de ribera de las playas de Pedrgalejo (Málaga), solo protege la actividad, no los inmuebles en los que se desarrolla, pues puede seguir desarrollándose en cualquier otro lugar de dichas playas. Además, el mantenimiento del edificio donde se ubican los Astilleros Nereo es incompatible con el proyecto y con la reordenación de la zona.
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- No se incurre en desviación de poder puesto que los fines perseguidos por el proyecto se ajustan a los previstos en el ...
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