SAN, 17 de Junio de 2013
| Ponente | CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:2717 |
| Número de Recurso | 673/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a diecisiete de junio de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Ascan Empresa Constructora de Gestión, S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Rafael Gamrra Megías, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 19 de octubre de 2011, relativa sanción y la cuantía del presente recurso 1.218.525 euros.
Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Ascan Empresa Constructora de Gestión, S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Rafael Gamrra Megías, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 19 de octubre de 2011, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución impugnada y con ella de la sanción impuesta.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.
Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.
Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día once de junio de dos mil trece, como resulta de la corrección del error de trascripción padecido, pues se determino la fecha el doce de junio de dos mil trece, cuando el día señalado lo era el once del mismo mes y año.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 19 de octubre de 2011, por la que se impone a la hoy recurrente la sanción de multa de 1.218.525 euros por resultado acreditada una infracción del Artículo 1 de la Ley 15 /2007 de 17 de julio de Defensa.
La Resolución de la CNC que hoy enjuiciamos declara en su parte dispositiva, en lo que ahora interesa:
PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de la que son responsables...ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTIÓN, S.A.;... consistente en la coordinación de sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas a dichas licitaciones.
SEGUNDO. Imponer las siguientes multas a las autoras de la infracción:...
1.218.525# a ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTIÓN, S.A;...
La recurrente centra los argumentos de su demanda en la desproporcionalidad de la sanción, pero previamente a analizar esta cuestión hemos de hacer referencia a otros aspectos, que fundamentan el análisis de la cuestión discutida.
Hemos de examinar dos aspectos que aunque no han sido expresamente planteados en el presente recurso, lo fueron en otros muy semejantes y sobre las mismas cuestiones que aquí se discuten, la relativa a indefensión al no haber podido acceder a todos los datos de la denuncia y la referida al cese del Presidente de la CNC.
En cuanto a la falta de conocimiento de los datos confidenciales contenidos en la denuncia, hemos de recordar la doctrina jurisprudencial respecto de la admisión de pruebas, pues la ratio es la misma, se trata de aportar elementos fácticos al expediente:
"El presunto responsable de una infracción administrativa tiene derecho a utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico que resulten procedentes, y la Administración debe practicar cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades, siendo adecuadas las pruebas que están dirigidas a la determinación, comprobación y establecimiento de los hechos que han motivado la investigación y la incoación del expediente sancionador.
La jurisprudencia considera que la apreciación de tal adecuación corresponde al órgano instructor, ( STS de 4 de marzo de 1997 y SS de la Audiencia Nacional de 16 de enero de 2008 y 2 de julio de 2009 ), que debe motivar adecuadamente su denegación, ya que la ausencia de motivación podría ser causa de nulidad por vulnerar el art. 24 de la CE, pero sólo si generara indefensión. Así se ha manifestado el Tribunal Constitucional (sentencia 79/2002 ), para quien no basta la ausencia de motivación o una interpretación arbitraria sobre la adecuación de la prueba, sino que es preciso que la ausencia de prueba se haya traducido en una efectiva indefensión.
La estimación de la nulidad precisa que se acredite que la resolución pudiera haber sido otra si la prueba se hubiese admitido o si admitida se hubiera practicado. En resumen y tal y como expone el Tribunal Constitucional en sentencia más reciente ( STC 258/2007, de 18 de diciembre ), para considerar si ha existido o no indefensión deberá verificarse "si la prueba es decisiva en términos de defensa". ( Sentencia cuatro de noviembre de dos mil diez, recurso 3/2009, de esta Sección ).
Concretamente respecto de la confidencialidad, "la Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, de 17 de diciembre de 1991, recaída en el asunto Hércules Chemicals, a tenor de la cual, "el respeto del derecho de defensa no exige que la empresa implicada en un procedimiento pueda comentar todos los documentos que formen parte del expediente de la Comisión, puesto que no hay disposiciones que impongan a la Comisión la obligación de comunicar sus expedientes a las partes interesadas ( sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de enero de 1984, asuntos acumulados 43/82, apartado 25 )
En síntesis, la adecuada ponderación entre el derecho a la defensa y el respeto a la confidencialidad, tácita o expresa, de determinados extremos obrantes en el expediente, exige un esfuerzo analítico de las razones por las que se considera pertinente la aportación de documentos de conocimiento limitado, coherente con el principio, de raigambre anglosajona, a tenor del cual el acceso debe ampararse en la llamada "need to know", necesidad que debe justificarse, en este caso concreto, por referencia a cada uno de los documentos solicitados". ( Sentencia del TS de ocho de Junio de dos mil once, recurso 2385/2007 ).
Aplicando tal doctrina al supuesto de autos no podemos apreciar indefensión porque todos los elementos fácticos en los que se fundamenta la declaración de infracción y la sanción, han sido conocidos por la recurrente, y sin que concrete la forma en que la confidencialidad le ha causado indefensión material.
En cuanto al cese del Sr. Presidente de la CNC, el acuerdo que nos ocupa se adoptó el 13 de octubre de 2011, antes del cese - el 14 de octubre de 2011 -, y si bien la Resolución se redacta el 19 de octubre de 2011, recoge la decisión adoptada el día 13 por el órgano colegiado aún presidido por el Sr. Luis Antonio . El 19 de octubre de 2011 se plasma por escrito una decisión previamente adoptada, y se refleja la composición del órgano que la adoptó. Esta forma de proceder no vulnera precepto alguno.
Los hechos que la CNC declara probados, que la Sala acoge como tales y que no han sido desvirtuados, en cuanto son especialmente relevantes, son los siguientes:
"ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTIÓN, S.A. (ASCAN). Empresa madrileña especializada en la construcción de asfaltos, pavimentación de carreteras, obras de edificación e ingeniería civil y servicios de saneamiento, limpieza. Su principal accionista es el Grupo Empresarial Sadisa S.L., con el 100% del capital, que incluye otras empresas dedicadas a medio ambiente y gestión de residuos (SADISA), explotación de canteras, tratamiento de áridos y plantas de hormigón (HORMISA, CADESA, HORMICANSA y HORPISA).".
Respecto a las reuniones, destacamos:
"Reunión del 16 de diciembre de 2008, en lugar indeterminado (folio 1.111). Los documentos "Archivos Excel sobre siete licitaciones" de los folios 1.994 a 2.007 en su esquina superior derecha (celdas E7, F7 y G7) contienen el siguiente texto: "Fecha Reunión..... 16/12/2008". En esta reunión, que se desconoce dónde
tuvo lugar, participaron las 34 empresas recogidas en el "Documento manuscrito de PADECASA" (folio 1.111). Algunas de estas empresas estuvieron representadas por la misma persona, escribiendo cada participante en la reunión su nombre y su número de teléfono en el documento de PADECASA (folio 1.111). El objeto de esta reunión habría sido alcanzar un acuerdo sobre el vencedor y las oferta a presentar en cada una de las siete licitaciones públicas recogidas en el "Documento manuscrito de PADECASA" (folio 1.111), también incluidas en el Archivo Excel "Ingresos y Pagos 1.xls" de MISTURAS (folio 1.984). Se trataría de licitaciones de obras en las siguientes provincias:
o Alicante.
o Albacete.
o Ávila.
o Cantabria.
o Murcia.
o Soria.
o Valencia.
(134)Como se refleja en el folio 1.111, las empresas participantes en esta reunión fueron:
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CYES.
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GUEROLA.
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S...
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