SAP Las Palmas 562/2012, 23 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 562/2012 |
| Fecha | 23 Octubre 2012 |
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCIA
Magistrados
D./Dª. ROSALIA MERCEDES FERNANDEZ ALAYA (Ponente)
D./Dª. ILDEFONSO QUESADA PADRON
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de octubre de 2012.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 22 de junio de 2010
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Reyes, y APELADO -IMPUGNANTE D. Nicolas .
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto del Rosario de fecha 22 de junio de 2010, seguidos a instancia de D. /Dña. Reyes representada en esta alzada por la Procuradora D. /Dña. GEMA MONCHE GILy dirigido por el Letrado D. JAVIER GOÑI GAVARI, contra D. /Dña. Nicolas representado en esta alzada por el Procurador D. AGUSTÍN QUEVEDO CASTELLANO y dirigido por el Letrado D. /Dña. ANA CRISTINA MANGAS MORENO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
El Fallo de la Sentencia apelada dice:"PRIMERO.-Declaro que Nicolas es el padre de Avelino cuyos apellidos serán Florentino procediéndose a remitir oficio al Registro Civil para que proceda a las modificaciones correspondientes.SEGUNDO.-Atribuyo la patria potestad compartida a ambos progenitores y la guarda y custodia a la madre. TERCERO.- Establezco a favor del padre el siguiente régimen de visitas: Durante un año desde esta Sentencia se hará de forma gradual en presencia de la madre y sin pernocta siempre de común acuerdo. Pasado un año, fines de semanas alternos desde las 19.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo. Las vacaciones de verano, semana santa y navidades por mitad. CUARTO.-Condeno al padre a pagar a favor del hijo una pensión de alimentos de 100 euros, pagaderos por meses anticipados en los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta que designe la madre y actualizables anualmente al IPC. QUINTO.- Cada parte pagará las costas a su instancia y las comunes por mitad. "
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 20.07.2012. Habiéndose entregado por error unos autos que no correspondían al rollo de apelación, según consta en diligencia de constancia de 25 de septiembre de 2012, subsanado el error se entregan en esta última fecha a la Magistrada Ponente para dictar resolución. TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. ROSALIA MERCEDES FERNANDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.
Fijación de los términos del debate y antecedentes procesales de relevancia para la resolución del recurso .-El presente rollo de apelación trae causa de un procedimiento de filiación entablado por Dª Reyes, aquí recurrente, ante los Juzgados de Primera Instancia de Puerto del Rosario, en reclamación de la filiación paterna no matrimonial de su hijo menor de edad Avelino respecto del demandado D. Nicolas . En la demanda rectora del procedimiento se interesaba:
.La declaración de filiación no matrimonial paterna antes señalada, y la consiguiente inscripción de los apellidos del menor como Florentino, en contradicción con la que ahora consta inscrita en el Registro Civil.
.La atribución a la madre de la guarda y custodia sobre el hijo, con la patria potestad compartida y el derecho del padre a visitarlo y llevarlo consigo en los términos señalados en la demanda (seis días al mes en función de la disponibilidad laboral del padre y la mitad de las vacaciones escolares a partir de que el hijo comience en preescolar).
.La obligación del padre de abonar una pensión de 400 euros mensuales para alimentos del hijo, más la mitad de gastos escolares y médicos extraordinarios.
.La declaración de que el menor ostentará todos los derechos legales derivados de la filiación determinada.
.La condena en costas del demandado en todo caso, por ser temeraria su conducta preprocesal.
Admitida a trámite la demanda por auto de fecha 18 de julio de 2008, el 22 de julio siguiente el Ministerio Fiscal acepta la competencia del Juzgado y se opone a aquella interesando el recibimiento a prueba. Emplazado en legal forma el demandado, el día 18 de noviembre de 2008 el Sr. Nicolas contesta y se opone igualmente a la demanda tanto por motivos procesales (incompetencia territorial, indebida acumulación de acciones, falta de legitimación activa y pasiva) como de fondo (asegura el demandado que jamás mantuvo una relación sentimental con la actora y que ni tan siquiera se veían o salían como amigos).
Cumplidos los trámites de contestación, por el juzgado a quo se señaló la vista del juicio y, accediendo a lo solicitado por la actora, se citó con antelación a ambas partes a fin de llevar a cabo la toma de muestras para la prueba biológica de paternidad. En la misma providencia (20-3-2009,f. 69,s) se declaró no haber lugar a la incompetencia territorial. Este proveído fue notificado al demandado el 25 de marzo de 2009 y el 31 de marzo siguiente (fecha en la que debía haber acudido para la toma de muestras) presentó recurso de reposición contra la resolución citada alegando no haberse cumplido el plazo mínimo establecido en el art. 290 L.E.C . para la práctica de los actos de prueba que no sea posible llevar a cabo en el juicio o la vista y solicitando que se señalara nueva fecha y que la prueba en cuestión se practicara en el partido judicial de su domicilio. El día 2 de abril de 2009 interpone nuevo recurso de reposición contra la misma providencia alegando que nos encontramos ante una acumulación de acciones y que siendo la que fundamenta las demás una acción de filiación, se habrían vulnerado en este caso los arts 50 y 53.1 L.E.C . en cuanto, según aduce, debería aplicarse el fuero general de las personas físicas (el domicilio del demandado), por lo que interesa se acuerde la declaración de incompetencia territorial de la demanda. Por auto de 8 de junio de 2009 se desestima el recurso de reposición (con argumentos referidos sólo a la competencia, f. 101) y el procedimiento sigue su curso.
Tras diversas vicisitudes procesales (incomparecencias del demandado, suspensión de una vista), con fecha 28 de agosto de 2009 se emite el correspondiente dictamen sobre estudio biológico de paternidad, con una probabilidad de paternidad calculada del 99,999935%. El 22 de junio de 2010 se celebra finalmente el acto de la vista del juicio verbal, ratificándose ambas partes en sus respectivas pretensiones y solicitándose por el Ministerio Fiscal el dictado de sentencia por la que se declarase la filiación paterna del menor con todos los efectos legales inherentes, la estimación de la demanda, la patria potestad conjunta, la guarda y custodia para la madre, un régimen de visitas gradual sin pernocta y en presencia de la madre durante un tiempo y ampliable progresivamente hasta alcanzar un régimen normalizado, los gastos extraordinarios por mitad y una pensión alimenticia de 150 euros mensuales. Por sentencia de fecha 22 de junio de 2010 se dicta el fallo que ha quedado transcrito en los antecedentes de esta resolución. Contra tal decisión la actora interpone recurso de apelación mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión alimenticia decretada en el importe de 100 euros mensuales -que estima insuficientes-, así como con el pronunciamiento relativo a las costas procesales, pues entiende que éstas debieron ser impuestas al demandado; suplica esta parte en su recurso el incremento de la pensión solicitada con imposición de costas de la primera instancia al demandado. Al evacuar el traslado conferido al efecto, el Sr. Nicolas se opone a la apelación interpuesta de contrario al propio tiempo que impugna el fallo apelado alegando error en el fundamento de derecho segundo del auto de 18 de julio de 2009, incompetencia territorial que a su entender debe ser apreciada de oficio, inadecuación de la acumulación de acciones, falta de legitimación activa de la madre y, de forma subsidiaria, inviabilidad del régimen de visitas señalado en la sentencia de instancia por el coste económico que supone para el padre, por todo lo cual, en definitiva, interesa se dicte resolución que revoque la de instancia declarando la incompetencia territorial, la inadecuación de la acumulación y/o la falta de legitimación de la parte actora o -subsidiariamente- se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la sentencia objeto de apelación en todos sus extremos excepto en el régimen de visitas que -según el impugnante- debe suspenderse hasta el cambio de las circunstancias personales y económicas del padre, con expresa imposición de costas a la apelante.
Principios legales aplicables a los procedimientos de filiación en su interpretación constitucional y jurisprudencial.-Para resolver adecuadamente este recurso debe partirse de puntualizar que en el tipo de proceso en el que nos hallamos, dada la naturaleza de orden público familiar, el legislador veda la posibilidad de disposición sobre su objeto ( art. 751 L.E.C .), de modo que no es posible "transigir" sobre la filiación. Así lo ha venido recordando repetidamente nuestro Tribunal Supremo (SsTS 16-1- 1999, 26-3-2000 entre muchas otras) poniendo de relieve la diferencia entre los procedimientos civiles de filiación y el resto de los procesos, afirmando que en aquéllos pierde relevancia el principio de aportación de parte y hasta el principio...
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PANIZA FULLANA, Antonia: Realidad biológica versus realidad jurídica: el necesario replanteamiento de la filiación, Aranzadi, Pamplona, 2017, 327 pp.
...la adecuación de la verdad jurídico formal a la verdad biológica que se encuentra vinculada a dignidad de la persona (vid. SAP de las Palmas de 23 de octubre 2012, que la autora cita en p. José Antonio Doral Catedrático de Derecho civil Universidad de Navarra