STSJ Castilla y León 263/2013, 18 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 263/2013 |
| Fecha | 18 Febrero 2013 |
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID
Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 002
VALLADOLID CASTILLA-LEON C/ ANGUSTIAS S/N
SENTENCIA: 00263 /2013
Número de Identificación Único: 47186 33 3 2009 0101581
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000975 /2009 LP
Sobre FUNCION PUBLICA
De D./D.ª Gerardo
Abogado: D./D.ª MARIANO R. DE LA FUENTE SAN JOSE
Contra - MINISTERIO DE DEFENSA
Representante: ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 263
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE DE SECCIÓN:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS:
DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ
DON RAMÓN SASTRE LEGIDO
En Valladolid, a dieciocho de febrero de dos mil trece.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:
La resolución 562/06312/09 del General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra, de 20 de abril de 2009, por la que se resolvió el compromiso de D. Gerardo y perdió el mismo la condición de militar en aplicación del artículo 10.2.i) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería (dicha resolución se publicó en el Boletín Oficial de Defensa número 81 del 28 de abril siguiente).
Son partes en dicho recurso:
Como recurrente: D. Gerardo, representado por el Procurador Sr. Jiménez Herrera y defendido por el Letrado Sr. de la Fuente San José.
Como demandada: La Administración General del Estado (Ministerio de Defensa), representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ.
Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se anule la Resolución 562/06312/09 publicada en el Boletín de Defensa número 81 de fecha 28 de abril de 2009 y por ende se reconozca el derecho de D. Gerardo a seguir perteneciendo como Cabo MPT a las Fuerzas Armadas en el destino que tenía y por la que se condene a la Administración al pago de los emolumentos mensuales que le hubieran correspondido desde la publicación de la antedicha resolución, fecha en que quedó resuelto su compromiso, hasta el momento en que vuelva a ser admitido como Cabo MPT a su destino, con la imposición de pago de los intereses legales que esa cantidad haya devengado en el tiempo y con condena en costas a la Administración demandada.
Por otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.
En el escrito de contestación de la Administración demandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la parte actora.
El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que consta en autos.
Presentado escrito de conclusiones por las partes y declarados conclusos los autos, se señaló para su votación y fallo el pasado día cinco de febrero.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Interpuesto por D. Gerardo recurso contencioso administrativo contra la resolución 562/06312/09 del General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra, de 20 de abril de 2009, por la que se resolvió el compromiso de aquél y perdió el mismo la condición de militar en aplicación del artículo
10.2.i) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería (dicha resolución se publicó en el Boletín Oficial de Defensa número 81 del 28 de abril siguiente), pretende el recurrente que se anule el acto impugnado y se reconozca su derecho a seguir perteneciendo como Cabo MPT a las Fuerzas Armadas en el destino que tenía, así como que se condene a la Administración al pago de los emolumentos mensuales que le hubieran correspondido desde la publicación de aquél, fecha en que quedó resuelto su compromiso, hasta el momento en que vuelva a ser admitido como Cabo MPT a su destino, con los intereses legales que procedan, pretensión que basa en un motivo formal y en otro sustantivo o de fondo. En cuanto al primero de ellos, alega el actor que no se abrió expediente alguno a fin de determinar la pérdida de su condición de militar, de manera que sólo conoció la resolución recurrida cuando, de forma sorpresiva y al incorporarse a su puesto de trabajo, se le hizo entrega por parte de su mando inmediato de una copia de lo publicado en el Boletín de Defensa, proceder que a su juicio le ocasionó una clara indefensión. En relación con este motivo, hay que señalar que el expediente remitido por el Ministerio de Defensa fue el disciplinario o gubernativo seguido con el número 4/2008, el que terminó con la resolución de la Ministra de Defensa de 26 de febrero de 2009 que impuso al demandante la suspensión de empleo por seis meses, y que en verdad no hay rastro de que se siguiera procedimiento específico alguno para resolver el compromiso que aquí interesa y de modo particular de que antes de dictarse el acto objeto del presente recurso se diera trámite de audiencia al Sr. Gerardo, omisión que en efecto es contraria al ordenamiento jurídico, pudiendo citarse al efecto amén del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que impone la obligación de conceder un plazo a los interesados para alegar y poder presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes, el artículo 15 del Real Decreto 1385/1990, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de adquisición y pérdida de la Condición de Militar y de Situaciones Administrativas del Personal Militar Profesional, en el que, dentro del Capítulo II bajo la rúbrica Del Militar de Empleo, se dispone que «Para la resolución del compromiso deberá previamente incoarse el correspondiente expediente con audiencia del interesado, en el que se valorarán las circunstancias concurrentes en cada caso» (en la misma línea, en la actualidad, la Instrucción Técnica 10/09, que regula las "Normas y Procedimientos para la gestión de compromisos de los militares de complemento y militares de tropa" y en cuyo artículo 9, dedicado a la resolución de compromisos, se hace una detallada relación de los documentos y trámites de que ha de constar el expediente de resolución, entre otros y como no puede ser de otra manera las alegaciones por escrito del interesado en el caso de presentarlas -y antes la comunicación al mismo de la incoación del expediente-).
Aun cuando la omisión de todo expediente, una vez constatado que ha causado indefensión, podría bastar para estimar el presente recurso, se estima conveniente, pues va a conducir al mismo resultado, abordar el examen de la cuestión sustantiva o de fondo, que el recurrente centra en que la Ministra de Defensa le impuso una sanción de suspensión de empleo y no la separación de servicio, de modo que si hubiera pretendido ésta le habría sancionado de forma expresa con ella, lo que hace que no tenga justificación normativa la aplicación de la ley que hace en la resolución impugnada un General inferior en rango a la Ministra. Antes no obstante y como datos fácticos de interés, se juzga oportuno resaltar que al Sr. Gerardo se le abrió expediente gubernativo por la causa prevista en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, esto es, por consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad (había constancia del consumo de cocaína y cannabis por tres veces en un periodo no superior a dos años, hecho que además de haber sido sancionado en firme no ha sido puesto en cuestión). En dicho expediente el Instructor formuló propuesta de resolución en la que propuso la imposición al expedientado de la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, sanción que en su informe fue considerada procedente por el Consejo Superior del Ejército de Tierra. Ello no obstante y con arreglo al informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, la Ministra terminó adoptando acuerdo en el que impuso al actor la sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo por seis meses, decisión que se basó en los principios de proporcionalidad e individualización de las sanciones y en la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo desde su sentencia de 5 de junio de 1990 . En concreto, en la consideración jurídica segunda del acuerdo de la Ministra de Defensa de 26 de febrero de 2009 se dice que "queda probado que efectivamente se produjo el consumo y que también concurre la habitualidad, pero dicho esto, tampoco hay que desconocer el hecho de las buenas calificaciones obtenidas por el expedientado (en el año 2006 obtuvo una calificación de 8, en el año 2002 de 8,3 y en el año 2004 de 9). El Coronel Jefe de la AALOG 61, en su declaración, sostiene que el comportamiento del encartado es bueno y que el consumo de drogas no ha tenido afectación en el funcionamiento de la Unidad, que tras cada positivo, ha dado un resultado negativo en la analítica, que se trata de una persona dedicada a su trabajo, disciplinada y bastante eficiente y responsable en el mismo, por lo que acepta tenerlo a sus órdenes, su continuidad en...
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STSJ Castilla y León 61/2014, 16 de Enero de 2014
...la incoación del expediente-). Llegados a este punto, hay que dejar claro que también esta Sala tiene declarado, sentencia de 18 de febrero de 2013 (recurso número 975/09 ), que tal falta de audiencia es motivo de anulación si de ella deriva una indefensión real y efectiva del interesado, q......