SAP Madrid 389/2008, 3 de Junio de 2008
| Ponente | EDUARDO HIJAS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2008:8038 |
| Número de Recurso | 461/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 389/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 22ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22
MADRID
SENTENCIA: 00389/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 22
C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)
Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210
N.I.G. 28000 1 7004522 /2008
Rollo: RECURSO DE APELACION 461 /2008
Proc. Origen: JUICIO VERBAL 205 /2007
Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLMENAR VIEJO
De: Erica
Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO
Contra: Luis Andrés
Procurador:
SENTENCIA
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
_________________________________________/
En Madrid a 3 de junio de 2008
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre custodia de un hijo menor de edad seguidos, bajo el nº 205/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Colmenar Viejo, entre partes:
De una, como apelante, doña Erica, y de la otra, como apelado don Luis Andrés, ninguno de los cuales se ha personado en la alzada.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 31 de octubre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por la representación de D. Luis Andrés contra DÑA. Erica debo acordar y acuerdo lo siguiente:
Atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Casimiro, a su padre, Luis Andrés.
La madre podrá visitar y tener consigo a su hijo dos días en semana desde la salida del colegio a las 20 horas y los sábados alternos desde las 11 horas a las 18 horas y con la intervención y asistencia de los servicios sociales de esta localidad y que viene realizando el Punto de Encuentro.
No se hace expreso pronunciamiento en costas.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el término de cinco días ante la Ilma. Audiencia Provincial.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo."
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Erica, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Luis Andrés escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de los corrientes.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
La dirección Letrada de la Sra. Erica alega, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la relación procesal inicialmente construida en la demanda presentada de contrario resulta defectuosa, ya que aquélla carece de legitimación pasiva respecto de la acción entablada, al ostentar la debatida custodia del menor en su condición de curadora de la madre del mismo, doña Olga, por lo que la acción debió dirigirse contra ésta. En consecuencia, debe desestimarse la demanda, condenando al actor al pago de las costas de la primera instancia.
Con carácter subsidiario se alega la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues la madre del menor debió comparecer en las actuaciones como parte y no como mera testigo, por lo que procede declarar la nulidad de las actuaciones, reponiendo las mismas al momento de ser admitida a trámite la demanda, a fin de requerir al actor para que construya debidamente la relación procesal.
Se denuncia finalmente por la recurrente que la excepción de falta de legitimación pasiva debió ser resuelta y razonada en sentencia, y no verbalmente en el acto de la vista, por lo que, de no prosperar las anteriores pretensiones, se postula que, con declaración de nulidad, se devuelvan las actuaciones al Juzgado a fin de que se dicte sentencia correctamente, esto es con expresa resolución de la excepción de falta de legitimación pasiva.
Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.
Dentro de la regulación del juicio verbal, en cuyo cauce y con las modificaciones recogidas en el artículo 753 L.E.C. se desenvuelve la presente...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP Madrid 268/2009, 14 de Mayo de 2009
...que no hizo deviniendo firme su actual alegación, ya extemporánea en cuanto parte de una resolución ya firme. Como pone de relieve la SAP Madrid, 3.6.2008 , "El incumplimiento de tales exigencias formales, en cuanto condicionantes ineludibles para poder reproducir las referidas cuestiones e......