STS, 27 de Febrero de 2013
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2013:898 |
| Número de Recurso | 363/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil trece.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por ARCHIPIÉLAGO Y TURISMO, S.A., representada por la Procuradora Dª Mª Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga, contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 7 de abril de 2.011 por el que se deniegan los incentivos regionales solicitados para un proyecto de hotel de cinco estrellas (expte. TF/354/P06).
Es parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.
En fecha 8 de julio de 2.011 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de fecha 7 de abril de 2.011, por la que se deniegan los incentivos regionales solicitados para un proyecto de hotel de cinco estrellas (expte. TF/353/P06) por considerar que el proyecto de inversión no cumple lo establecido en el artículo 7.1 del Real Decreto 569/1998, de 3 de junio . El recurso ha sido tenido por interpuesto por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2.011.
Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia estimatoria del recurso que anule el acuerdo por el que se deniegan los incentivos solicitados en el expediente TF/354/P06 y que declare el derecho de la recurrente a obtener los incentivos regionales, por cumplir todos los requisitos para ello, condenando a la Administración demandada a fijar su importe mediante la aplicación de un porcentaje (hasta el 50%) sobre el importe de la inversión que asciende a la cantidad de 75.868.754 . Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse indeterminada la cuantía del recurso y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo y la realización del trámite de conclusiones escritas.
De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando el acto recurrido, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas.
En decreto de 21 de diciembre de 2.011 el Secretario judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 9 de enero de 2.012 por el que se acuerda el recibimiento a prueba, formándose a continuación con el escrito de proposición de prueba presentado por la demandante el correspondiente ramo, procediéndose a la práctica de las admitidas.
Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de 30 de abril de 2.012.
Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 19 de febrero de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
Objeto y planteamiento del recurso.
La empresa Archipiélago y Turismo, S.A., interpone recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos de 7 de abril de 2.011 por el que se le denegó a la actora la solicitud de incentivos económicos regionales para la construcción de un hotel en el término municipal de Adeje por no cumplir "lo establecido en el artículo 7.1 del Real Decreto 569/88, de 3 de junio , al tratarse de un proyecto turístico cuyas características no se ajustan a las exigencias de las instalaciones localizadas en las zonas de alta densidad turística".
La recurrente basa su recurso fundamentalmente en que dicha resolución denegatoria se ha adoptado con base en un informe de 2.005 que fue elaborado en el expediente que se siguió a su solicitud inicial, denegada en ese año de 2.005, a pesar de que la mayor parte de las afirmaciones del citado informe han resultado erróneas, como se puede comprobar fehacientemente, dado que el hotel fue construido y ha venido funcionando desde entonces.
Sobre los antecedentes del caso.
Para una adecuada comprensión del recurso es preciso recordar los hechos anteriores a la decisión por la que se denegó la subvención solicitada. En efecto, la subvención fue solicitada inicialmente en el año 2.000, siendo resuelta negativamente por orden ministerial del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de junio de 2.005. La denegación se apoyaba en un informe técnico (que efectivamente obra en el expediente en folios 128 a 137) al que luego se hará referencia.
La citada orden ministerial fue recurrida ante la jurisdicción contencioso administrativa, siendo el recurso desestimado por la Audiencia Nacional y luego estimado en casación por Sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 2.010 (RC 2673/2008) por haber resuelto sobre la denegación un órgano incompetente, dado que debería haberlo hecho la Comisión Delegada para Asuntos Económicos.
Reiniciado el expediente, fue resuelto de nuevo en forma denegatoria por el acuerdo de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos de 7 de abril de 2.011 que se impugna en el presente recurso contencioso administrativo. Como se ha indicado, la resolución denegatoria dice lo siguiente:
"Denegar los incentivos solicitados por considerar que el proyecto de inversión no cumple lo establecido en el artículo 7.1 del Real Decreto 569/1988, de 3 de junio , al tratarse de un proyecto turístico cuyas características no se ajustan a las exigencias de las instalaciones localizadas en la zonas de alta densidad turística."
El artículo 7.1 del Real Decreto 569/1988, de 3 de junio , establece lo siguiente:
" Art. 7.º 1. A los efectos previstos en el artículo 7 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , serán sectores promocionables los siguientes:
Industrias extractivas y transformadoras especialmente las que apliquen tecnologías avanzadas o utilicen energías alternativas.
Industrias agroalimentarias, de acuicultura y de transformación y conserva de productos pesqueros, respetando los criterios sectoriales establecidos en el Real Decreto 1462/1986, de 13 de junio.
Servicios de apoyo industrial y los que mejoren significativamente las estructuras comerciales de la zona e instalaciones desalinizadoras y potabilizadoras de aguas ligadas a los sectores promocionables.
Modernización de la oferta hotelera existente que suponga una mejora importante de la calidad e instalaciones complementarias de ocio de especial interés en las zonas de alta densidad turística. Establecimientos de alojamiento hotelero o de turismo rural, campamentos de turismo e instalaciones complementarias de ocio de especial interés en otras zonas. Y, en general ofertas turísticas especializadas de relevancia para el desarrollo de la zona."
Sobre las alegaciones de la actora.
La queja de la recurrente se funda en que la resolución denegatoria impugnada se habría basado en el mismo informe elaborado en 2.005, cuyas afirmaciones habrían sido desmentidas por la realidad, ya que el hotel fue efectivamente construido e inaugurado en dicho año y ha venido funcionando satisfactoriamente desde entonces, cumpliendo las condiciones que se requerían y que fueron puestas en duda por el referido informe. La denegación de la solicitud en virtud de un informe anterior sin revisar supondría, en último término, una decisión irrazonable y arbitraria, no fundada en datos o razones fundadas.
Como es evidente, la resolución del litigio ha de partir de la comprobación de la veracidad de dos afirmaciones de la actora. Primera y sin duda decisiva, que la resolución adoptada por la Comisión Delegada para Asuntos Económicos en el marco de este segundo expediente se ha basado efectivamente en el referido informe, pues ello implicaría ya de por sí que no se han tenido en cuenta los hechos acaecidos desde entonces y por tanto, que la Administración no ha comprobado si las afirmaciones e hipótesis de dicho informe técnico eran o no acertadas.
En segundo lugar, es preciso comprobar si, como la recurrente sostiene, dicho informe ha quedado desmentido en aspectos fundamentales por la evolución posterior, lo que confirmaría la invalidez del mismo para fundar de nuevo una decisión denegatoria de la subvención.
En cuanto a lo primero, se comprueba efectivamente que en el expediente sólo obra como informe técnico en que la Comisión pueda fundar su decisión el referido informe de 2.005, literalmente idéntico y que ahora, además de en las páginas 128 a 137 en relación con el primer expediente, se encuentra también en las páginas 245 a 249 y con la expresa indicación de que la fecha de última modificación es la de 5 de enero de 2.005. Ha de entenderse, por tanto, que la decisión denegatoria se adopta en atención a las consideraciones de dicho informe. Como denuncia la actora, aunque en el índice del expediente se le denomina "Nuevo análisis técnico del proyecto de inversión", se puede comprobar que el texto es idéntico al elaborado en 2.005, esto es, se trata del mismo informe.
Si bien ya tal circunstancia pone en serias dudas el fundamento de la decisión, el examen de las razones por las que el informe es negativo confirma no sólo que no podía dar pie a una decisión negativa sino que, al contrario, de acuerdo con las condiciones establecidas en el Real Decreto 569/1988, de 3 de junio, de delimitación de la zona de promoción económica de Canarias, la decisión debía haber sido positiva. En efecto, el examen tal como señala la recurrente, presenta varias críticas fundamentales al proyecto que son las que conducen a una valoración negativa del proyecto y que dio pie a la denegación de la subvención: los calificados como "puntos débiles" del proyecto (la saturación de la zona y la nula viabilidad que se otorga a la creación y mantenimiento de 200 puestos de trabajo), la financiación exclusivamente basada en recursos propios y valoraciones poco creíbles, entre las más destacadas. El informe concluye con las siguientes consideraciones:
"Otras consideraciones:
Se deniega el proyecto por estar en zona saturada. Por otra parte el proyecto descansa en una cifras muy poco creíbles; véase, a este respecto, las deducciones que en la inversión se han practicado, lo que indica que las valoraciones están fuera de todo lugar."
Pues bien, si atendemos a la documentación aportada por la parte y en ningún caso discutida con datos por la Administración, ha de aceptarse que los hechos han acreditado que tales críticas resultaban infundadas. Así, podemos constatar lo siguiente:
- Saturación hotelera de la zona . En el informe se da una gran relevancia a esta circunstancia y sin duda parece el criterio fundamental que lleva a un juicio negativo del proyecto de inversión. Sin embargo, tiene razón la actora cuando pone de relieve que en cualquier caso el sector hotelero era uno de lo sectores promocionables en el momento de solicitar la inversión - Real Decreto 569/1988, de 3 de junio, de delimitación de la zona de promoción económica de Canarias-, como también lo era la localidad de Adeje (Tenerife) por lo que no resulta muy congruente que se objetase esa circunstancia; y que según el artículo 7.1 del mismo, los incentivos se preveían para la modernización y mejora de la oferta hotelera, en los términos establecidos en el precepto reproducido supra .
Y, no solo esto era así, sino que dicho Real Decreto fue substituido por el Real Decreto 169/2008, de 8 de febrero, por el que se delimita la zona de promoción económica de Canarias, en el que se sigue priorizando el término municipal de Adeje y el sector económico turístico (art. 7.1.b )).
Quiere esto decir que la denegación por esta causa que, según las citadas conclusiones es la razón denegatoria básica, hubiera requerido que se rechazase el proyecto en términos mucho más específicos, como pudiera haberlo sido negar que el hotel respondiese a las exigencias modernizadoras y de mejora señaladas por la norma, pero en modo alguno simplemente por ser una zona saturada. Es verdad que en la resolución impugnada se expresa que la denegación se debe a no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 7.1, pero el informe tan sólo refleja que la denegación se basa en la saturación de la zona y una consideración genérica referida a todo el ámbito canario en el que se dice que "en la actualidad en el mercado hotelero canario empiezan a surgir ciertas dificultades para una demanda que se está resintiendo por lo que la oferta se debe ajustar a la misma" (apartado Mercado).
Así pues, por un lado la decisión se ha basado en que la oferta hotelera se encontraba saturada pero sin especificar porqué el proyecto de inversión no incorporaba los requisitos modernizadores y de mejora que requería el Real Decreto regulador. Pero por otro, no es posible admitir que seis años después la razón denegatoria se mantenga en los mismos términos sin tomar en consideración que el hotel se construyó y ha venido funcionando. Parece indispensable que la resolución se hubiera basado en un nuevo informe en el que se justificase que dicha circunstancia no afectaba al acierto del juicio negativo emitido inicialmente en 2.005.
- Creación de puestos de trabajo . De acuerdo con el informe, la previsión de creación de 200 puestos de trabajo no resultaba creíble (pág. 3 del informe) lo que según los datos aportados por la actora y no desmentidos por la Administración, se ha revelado como una previsión infundada. Como es natural, el error en una determinada previsión no puede determinar de manera mecánica que dicha previsión fuese arbitraria o irrazonable. Pero, de nuevo, lo que resulta inadmisible es que la decisión denegatoria de 2.011 se base en un informe de 2.005, cuando el hotel ha venido funcionado cubriendo ese número de puestos de trabajo, sin hacer la menor referencia a dicha evolución y sin justificar la validez, seis años después, de dicho informe. De alguna manera si la Administración entendió en 2.011 que la subvención solicitada en 2.001 y denegada en 2.005 por ver primera no debía haber sido concedida pese a la construcción y funcionamiento del hotel, debía haber justificado dicha decisión en un nuevo informe que justificase de manera razonable que a la vista de la información de que se disponía en 2.005 la resolución denegatoria resultaba justificada. Nada de ello ha sido hecho por la Administración, que ha justificado la denegación de forma arbitraria en un informe que ha devenido manifiestamente erróneo.
- Financiación . Llama la atención también que se criticase el proyecto por no utilizar el endeudamiento para su financiación y costearlo íntegramente con recursos propios. Aunque se le reconoce una virtualidad positiva a este hecho ("puede resultar positivo al dotar de seguridad a la empresa"), parece prevalecer una valoración negativa del mismo ("puede vulnerar el principio de rentabilidad y la empresa no se beneficia del efecto apalancamiento financiero") que no parece justificada, al menos en términos genéricos. Es una crítica que sólo hubiese sido admisible en caso de que el informe hubiese acreditado la presumible falta de capacidad financiera para afrontar la inversión propuesta, respecto a la que únicamente se afirma que el proyecto descansas sobre cifras "cuya credibilidad es muy dudosa", sin mayores especificaciones. Una vez más, la denegación acordada por la Comisión Delegada del Gobierno hubiera requerido, seis años después, un nuevo informe que hubiese justificado el criterio mantenido en 2.005 a pesar de lo ocurrido con posterioridad.
Las razones expuestas justifican sobradamente la estimación del recurso por estar basada la denegación en motivos no fundados, como lo son los expuestos en el informe de 2.005. Y ello tanto por haber sido empleado el referido informe sin la menor reelaboración o contraste con la realidad en la fecha en que se debió resolver de nuevo, como porque las principales causas denegatorias contenidas en el citado informa resultan rechazables, como acabamos de exponer. Por el contrario, puede considerarse acreditado que la actora cumplía los requisitos previstos en el artículo 7.1 del Real Decreto 569/1988 para hacerse acreedora de la subvención, dado que se trataba de una inversión en zona y sobre materia subvencionable, no estando fundadas en cambio las afirmaciones de hechos en las que se justificó la denegación.
No es preciso, en cambio, entrar en otros aspectos, como lo son las valoraciones que el informe de 2.005 consideraba poco creíbles y que la parte combate con datos actualizados, lo que sólo resultaría imprescindible para cuantificar la subvención que debiera de otorgarse.
Conclusión y costas.
En atención a las consideraciones expuestas, debe pues anularse la resolución impugnada de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y reconocer el derecho de la empresa recurrente a recibir la subvención en los términos propuestos en el suplico de la demanda, esto es, debiendo la Administración fijar el importe del incentivo en función de un porcentaje sobre el importe de la inversión, aunque a este respecto debe la Administración comprobar asimismo de forma fehaciente el montante de la inversión.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de costas.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Archipiélago y Turismo, S.A. contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 7 de abril de 2.011 por el que se deniegan los incentivos regionales solicitados para un proyecto de hotel de cinco estrellas (expte. TF/354/P06), que ANULAMOS, reconociendo el derecho de la empresa recurrente a recibir la subvención que corresponda y cuyo importe deberá establecer el órgano administrativo correspondiente en los términos indicados en el fundamento de derecho cuarto. No se hace imposición de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-
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