SAP Baleares 27/2013, 25 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 27/2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 25 Enero 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00027/2013
S E N T E N C I A nº 27
Ilmos. Sres.:
Presidente:
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MATEO RAMÓN HOMAR.
Magistrados:
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SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ.
En Palma de Mallorca, a veinticinco de enero de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los autos de Procedimiento Ordinario seguidos bajo el número 1848/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 558/2012, entre partes, de una como actora apelante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 FASE III, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. LUISA ADROVER THOMAS y asistida por el Letrado D. JUAN ESCANDELL; de otra, como demandada apelada, la entidad FORAT 19 RESIDENCIAL S.L.U. EN LIQUIDACIÓN, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. CATALINA SALOM SANTANA y asistida por el Letrado D BARTOLOMÉ BORRÁS SANSALONI; y de otra, como parte demandada apelada, D. David y D. Fructuoso (HEREDEROS DE D. José ), representados por la Procuradora Dª. CRISTINA SAMPOL SCHENK y asistidos por el Letrado
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JOSEP BINIMELIS.
ES PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.
Por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma, se dictó Sentencia nº 72 en fecha 18 de abril de 2012, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la CP EDIFICIO000 FASE III, representada inicialmente por el Procurador Francisco Javier Gayá y en la actualidad por la Procuradora Lluisa Adrover contra la promotora FORAT 19 RESIDENCIAL SLU y contra los herederos del Arquitecto Técnico José y por ello:
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) CONDENO a la promotora FORAT 19 RESIDENCIAL SLU a la ejecución de las obras de reparación necesarias que corresponden:
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Al parcheado detectado en las zonas de acceso y aparcamientos de los Bloques NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 .
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A la defectuosa terminación del encuentro entre el asfalto y las arquetas y canales de evacuación en las zonas de acceso y aparcamientos de los indicados bloques. C) A los asentamientos diferenciales existentes en las terrazas de las piscinas.
Las reparaciones se efectuarán conforme a los criterios establecidos por la perito judicial Norma
Mastracchio en su informe de fecha 9 de diciembre de 2011.
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) ABSUELVO a los demandados de los demás pedimentos contra ellos formulados.
Sin expresa imposición de costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, exceptuándose las costas derivadas de las pretensiones desestimadas contra el demandado absuelto (herederos del Aparejador), cuyo pago impongo a la parte actora".
La anterior Sentencia fue recurrida en apelación por la parte actora y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 22 de enero de 2013, quedando el mismo concluso para dictar la presente.
En la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 Fase III de Santa Ponça en relación con la entidad promotora del complejo donde se ubica, -Forat 19 Residencial SLU, actualmente en liquidación-; y la desestima en relación con los herederos del Aparejador que intervino en la obra, D. José, sus hijos D. Fructuoso y D. David . En la demanda se acumula una acción de incumplimiento contractual del artículo 1.101 del CC sobre falta de adecuación de los caminos interiores con la propaganda suministrada, y una acción fundada en el artículo 1.591 CC por distintos defectos constructivos. La sentencia de instancia desestima la acción de incumplimiento contractual y estima parcialmente la de vicios constructivos, únicamente en relación con la entidad constructora, y en cuanto a tres de ellos: parcheado defectuoso en zonas de acceso referidas en la sentencia, defectuosa terminación del encuentro entre el asfalto y loas arquetas y canales de evacuación en zonas de acceso, y asiento diferencial en la terraza de la piscina. Se absuelve a los herederos del Aparejador. La sentencia es apelada únicamente por la representación de la parte actora, con lo cual restan firmes los pronunciamientos relativos a la promotora y a los tres aspectos mencionados, y son objeto de apelación las siguientes cuestiones: 1) La acción contractual por sustitución de hormigón por asfalto en las calles interiores de la urbanización. 2) Pavimento de los viales interiores. 3) Defectos en la piscina. 4) Responsabilidad Aparejador en los asientos diferenciales en la terraza perimetral de la piscina. 5) La prestación por equivalencia sobre las obras ya realizadas. 6) Sobre la falta de mantenimiento. 7) Costas por la absolución del Aparejador.
Las representaciones de los demandados solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.
La acción contractual por sustitución de hormigón por asfalto en las calles interiores de la urbanización.-Sobre el particular, de lo actuado se infiere:
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Que nos hallamos ante una promoción de 16 bloques de viviendas de baja altura que cuenta con caminos interiores que las comunican con el exterior, aparte de jardines y piscina comunitaria con su terraza anexa. Se corresponde con la tercera fase de bloques de viviendas situada en zona contigua al Golf de Santa Ponça, con lo cual anteriormente se habían construido ya dos fases, siguiendo un proyecto del mismo Arquitecto, y con las mismas características en lo sustancial.
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Se aporta con la contestación a la demanda, documento nº 8 (folio 107) una hoja de propaganda en la cual se dice, en el apartado de las "comunity areas", "concrete areas for cars", que traducido del inglés, quiere decir "áreas hormigonadas para coches". Este documento, según el testigo Sr. Adriano, se entregaba a los compradores que lo solicitaban y alude a la primera fase, pues en la misma la constructora fue la entidad Auba, y en la segunda y tercera fue una entidad distinta, Construcciones Estelrich.
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En las tres fases las calles interiores no son de hormigón, sino de asfalto. Por excepción, tres propietarios de la comunidad por su cuenta y a su cargo, sustituyeron el asfaltado existente delante de sus viviendas y colocaron hormigón, que para el perito de la parte demandante es idéntico al que se tenía que colocar según proyecto, y para la perito judicial es hormigón sobre el cual se han colocado baldosas de gres. Ambas soluciones son correctas, si bien el asfalto es mucho más barato. Se aprecia que en el libro de órdenes la dirección facultativa ordenó la sustitución del hormigón por asfalto, y como indicó el Arquitecto de dicha obra Sr Cornelio, fue una decisión de la promotora para abaratar costes de construcción, al igual que en las otras dos fases.
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En el proyecto básico y de ejecución de las tres fases consta que los caminos interiores deben ser de hormigón de la clase que se especifica en los mismos, y en realidad se ha construido de asfalto. Todos los peritos concuerdan que el acabado en hormigón, es más duradero, de más calidad, más estético, y precisa mucho menos mantenimiento que el asfalto. El coste del sistema de hormigón, según la perito judicial duplica o triplica el del asfalto.
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El final de obras de esta fase de la promoción fue el 2.01.2.003, y la licencia de primera ocupación fue expedida por el Ayuntamiento en abril del mismo año. En el citado año se ocuparon la mayoría de viviendas. Se desconoce si las mismas se adquirieron con la obra en construcción, si bien el testigo D. Gerardo, empleado de la entidad Inmobiliaria Ferrer, sita en Sant Agustí, Calle Joan Miró de esta Ciudad, dijo que en su mayoría los adquirentes lo compraron cuando se hallaba en construcción, con un piso piloto, y sin que se les indicare en ningún documento ni de palabra que los viales serían de hormigón.
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De un examen en su conjunto de la documentación aportada,- en especial actas de juntas y requerimientos, así como testificales de la administradora y del comunero Sr. Luciano, se infiere que los comuneros que adquirieron el inmueble y lo ocuparon en el año 2.003, desconocían que el proyecto de ejecución disponía que los caminos interiores debían ser de hormigón, y por ello no efectuaron queja alguna, incluso dos propietarios pusieron por su cuenta un acabado de hormigón en una zona frente a sus viviendas y a su cargo frente a dos viviendas con el consentimiento al menos tácito de la comunidad. Los comuneros se enteraron de tal hecho cuando fue "descubierto" por el perito de la parte actora Sr. Rosendo al examinar el aludido proyecto para emitir el dictamen, ya en el año 2.009, esto es, transcurridos seis años desde la adquisición de los pisos.
Con tales datos, la Sala ratifica la acertada valoración de la sentencia de instancia, y concluye en la inexistencia de incumplimiento contractual, pues si bien no cabe desconocer la doctrina jurisprudencial aludida en la sentencia y en la demanda, sobre el valor vinculante de la propaganda, en atención a la normativa de protección de consumidores, singularmente el artículo 3 del Real Decreto 515/1.989, no puede olvidarse que en el caso que nos ocupa, debe desestimarse, ya que la propaganda es de la primera fase y no de la tercera; que si bien pudiere haber sido entregada a algunos compradores, éstos pudieron comprobar que en la zona piloto, y en las otras dos fases ya concluidas los caminos interiores eran de asfalto y no de hormigón; no se les dio ninguna información engañosa sobre el particular, y se llega al extremo de que hasta...
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SAP La Rioja 175/2013, 17 de Mayo de 2013
...y en el caso de la pista de baloncesto, además, incongruencia de la sentencia. SEGUNDO Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 25 de Enero de 2013 : "reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, entre otras STS 8 de marzo de 2.002, 26 de febrero de 1.999, 1......