SAN, 30 de Enero de 2013
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2013:210 |
| Número de Recurso | 9/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta de enero de dos mil trece.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 9/2012, tramitado a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, interpuesto por ENDESA., S.A., representado por el Procurador de los Tribunales
D.Manuel Lanchares Perlado, contra resolución del La Comisión Nacional de la Energía. Han sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, el Ministerio Fiscal y la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, como codemandados GAS NATURAL SDG, S.A., EON ESPAÑA, S.L., IBERDROLA, S.A. e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., representadas, respectivamente, por los Procuradores de los Tribunales dª Pilar Iribarren Cavallé, Dª Maria Jesús Gutíerrez Aceves., D. Jose#Luis Martín Jauriguibeitia y D. Carlos Mairata Laviña.
Se interpone el presente recurso jurisdiccional por el procedimiento especial para la
protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, contra la resolución de 12 de abril de 2012 de la Comisión Nacional de la Energía (en adelante, CNE), por la Liquidación Provisional 2/2012, a cuenta de la definitiva, correspondiente al periodo de facturación del 1 de enero al 29 de febrero de 2012, en concepto de liquidación de la diferencia provisional a cuenta para la financiación del déficit tarifario e impone la obligación de pagar a la demandante 93.031.339 de euros, todo en aplicación de la Disposición Adicional 21ª Ley 54/1997 de 27 de Noviembre del Sector Eléctrico (en adelante, LSE).
Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; una vez recibido, se confirió traslado del mismo a la parte demandante para que en el plazo legal formulase Demanda.
La parte actora basa sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes alegatos:
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Expone el concepto legal de déficit tarifario por el que se impone a la actora la obligación de financiarlo en el 44,16%.Expone cómo se financia en la Disposición Adicional 21 LSE y así como su evolución normativa y cómo de la financiación de un déficit ex post se ha pasado a la financiación del déficit ex ante.
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Alega que con el RD-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de una referencia genérica a las sociedades que operan en el sector eléctrico, se pasó a referir obligación de financiarlo a cinco sociedades de las que operan en el sector eléctrico; son sociedades matrices que no llevan a cabo las actividades de transporte y distribución.
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Expone que a partir de 2007, para que el déficit no fuera soportado por las empresas del sector eléctrico y para reducir el coste final que su financiación iba a suponer para los consumidores, se introdujo su previsión ex ante así como unas subastas para seleccionar a las entidades que cubrirían tales déficits y que adquirirían el derecho a la recuperación de las cantidades aportadas más su coste financiero.
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Al no tener éxito el sistema de subastas, a partir del RD-Ley 6/2009, de 30 de abril, fija ya el actual régimen de financiación de forma que a partir de 1 de enero de 2013 los peajes de acceso han de ser suficientes para satisfacer la totalidad de los costes y se impone a las empresas eléctricas o empresas financiadoras (entre ellas la actora) que están obligadas a su cobertura inmediata. Esta medida supone un impacto sumamente negativo en la demandante.
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El acto atacado es impugnable pese a tratarse de una liquidación provisional en cuanto a su carácter ejecutivo y por afectar a su patrimonio así como por impugnarla por el procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona.
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Invoca como infringido el artículo 14 de la Constitución, cuyo contenido expone en relación con el Derecho de la Unión Europea (vgr. Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo).
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La obligación de pago impuesta coloca a la demandante en una situación de desventaja respecto de otras empresas al no haber ninguna justificación objetiva y razonable para seleccionar a cinco empresas como financiadoras, lo no que guarda relación alguna con el sentido de la regulación.
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A estos efectos invoca como términos de comparación las empresas que operan en otros sectores económicos y las otras empresas que operan en el sector eléctrico.
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Alega que no está justificado que la obligación de financiar se imponga a las matrices de los grupos y tampoco hay proporción entre la posición de empresas financiadoras y los porcentajes que se les imponen. Esa desproporción no se justifica porque el RD-Ley 6/2010 vincule la obligación de financiar con la posición de cada empresa en los mercados de distribución y de generación, lo que no tiene relación ni con el origen del déficit ni con los fines económicos y sociales que se quieren satisfacer.
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Invoca como precedente aplicable al caso el resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010 ) referente al bono social introducido por RD-Ley 6/2009. A tal efecto expone:
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Que el bono social es una obligación de servicio público, cuya financiación se impuso a la actora y a otras empresas, no a los comercializadores de último recurso.
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Que al imponer a la actora su financiación el Tribunal Supremo entendió que se la discriminaba por cargar su financiación a unas empresas de generación sin que se explicite la razón de tal imposición, ni la misma se deduzca ni de la exposición de motivos ni en el texto del RD-Ley 6/2009.
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Hay similitud entre lo resuelto en esa Sentencia y el caso de autos, razón por la que es inaplicable la Disposición Adicional 21ª LSE . Alega así que, como en el caso del bono social, se trata de decisiones políticas cuyo coste se hace recaer sobre un sector determinado, en éste caso sólo sobre algunas empresas y, además, en unos porcentajes determinados sin que se expliciten las razones por las que se opta por ese régimen de financiación; añade que, como en el caso del bono social, también la obligación de financiar el déficit tarifario es una obligación de servicio público a efectos del articulo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE .
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Expone que cabe inaplicar la Disposición Adicional 21.2 LSE aun cuando se trate de una norma con rango de ley, sin que sea necesario plantear ni cuestión prejudicial ni de inconstitucionalidad pues vulnera el Derecho Comunitario Europeo, cuyos principios de primacía y efecto directo son aplicables y lo ventilado en autos es materialmente idéntico a otro supuesto ya resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 20 de abril de 2010 ( C-265/08 ).
Conforme a tales fundamentos, es pretensión de la parte demandante:
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Que se declare que no es conforme a Derecho y anule la Liquidación 2/2012.
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Que se le reconozca el derecho a la devolución de 93.031.339 de euros, más el importe de 243 millones de euros abonado en la liquidación 1/2012 por razón del carácter acumulado de las liquidaciones.
Conferido traslado al Abogado del Estado fundó su pretensión desestimatoria en los siguientes razonamientos:
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Inadmisibilidad del recurso por interponerse frente a una actuación administrativa no recurrible, al impugnarse una liquidación provisional pendiente de otra definitiva que es la recurrible. A tal efecto invoca la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 3ª, de 27 de junio de 2006 .
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En cuanto a la posición jurídica de los codemandados, no postulan el rechazo del recurso sino su estimación, por lo que no cabe tenerles por tales.
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Expone la importancia cuantitativa y cualitativa de lo ventilado en el presente recurso, para lo que expone el régimen general de las liquidaciones y el régimen de financiación de las actividades reguladas. De estimarse la demanda, la actividad de transporte quedaría sin recursos financieros, el pago a los titulares actuales de los derechos de cobro cedidos por las empresas eléctricas en los procesos de titulización del déficit quedaría en descubierto, afectaría a la producción de energía en régimen especial y a la distribución de energía eléctrica por pequeñas sociedades distribuidoras.
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Alega que el sistema es viable y ha sido aceptado por los agentes del sector eléctrico, por lo que la invocación del artículo 14 de la Constitución es artificiosa. En concreto Iberdrola SA lleva catorce años participando del sistema, ha recuperado los costes vinculados a la construcción y mantenimiento del sistema y los déficits tarifados aparecen en el balance como un activo con una rentabilidad mínima igual al Euribor. Además la actora no considera que el sistema sea contrario al principio de igualdad como lo prueba la información que facilitó a sus accionistas (ejercicio 2011) y que haya ocultado a sus accionistas estos procedimientos.
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En cuanto al fondo propiamente dicho, tras hacer unas consideraciones generales sobre el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales y el derecho de igualdad, alega que no se vulnera tal derecho por no concurrir ninguno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia. En concreto expone:
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Que es cierto que las cinco empresas son las únicas que ostentaban la titularidad del derecho a la percepción de CTCs de forma que en la Disposición Adicional 21ª LSE hay una vinculación implícita entre CTC's y déficit tarifario, y antes explícita en la Resolución de 28 de marzo...
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STS, 18 de Noviembre de 2013
...por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento de derechos fundamentales nº 9/2012, promovido por la citada sociedad contra la resolución de 12 de abril de 2012 de la Comisión Nacional de la Energía, que aprueba la Liquidación ......