SAN, 24 de Enero de 2013
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:122 |
| Número de Recurso | 695/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso administrativo núm. 695/2011 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido FORCIMSA AOL S.L. representada por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 19 de octubre de 2011, relativa a expediente sancionador por incumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia, con una cuantía de 100.000 euros. Siendo Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2011. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 21 de marzo de 2012 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso anulando el acto administrativo enjuiciado. Subsidiariamente, reduzca el importe de la sanción.
El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 23 de octubre de 2.012 aplazándose dicho señalamiento al día 22 de enero de 2013, en que se deliberó y votó, habiéndose dado cumplimiento a las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 19 de octubre de 2011 en el expediente sancionador S/0226/10, LICITACIONES DE CARRETERAS, incoado por la Dirección de Investigación de la CNC por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ).
Los antecedentes de hecho de la resolución impugnada, tal y como aparecen recogidos por la misma y en lo que a la recurrente afecta, son los siguientes, partiendo de la base de que en las fechas relevantes la empresa giraba en el tráfico mercantil como ALARIO OBRA CIVIL S.L. 1.1. ALARIO OBRA CIVIL, S.L. (ALARIO). Empresa salmantina, dedicada a la edificación y la obra civil, especializada en la construcción con hormigón. Su empresa matriz, con el 100% del capital social, es Forcimsa Empresa Constructora S.A.
6 .1. LICITACIÓN DE PROVILSA
En la denuncia que originó este expediente se señalaba la existencia de un cártel que habría acordado la modificación de las ofertas económicas a presentar en la licitación pública "C-15. BU-561 de Villarcayo (CL-629) - Santelices (BU-526), P.K. 0,000 a 20,200. Clave: 4.1-BU-29", provincia de Burgos convocada, por PROVILSA (folio 4 a 10).
Las 11 empresas licitantes (tres de ellas en UTE) fueron: GRUPO CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. (en UTE con CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEÓN, S.L.) con oferta de 1.804.152,76 euros y baja de 6,55%; TEBYCÓN, S.A. con oferta de 1.805.118,06 euros y baja de 6,5%; EXCAVACIONES SAIZ, S.A. (en UTE con COMPAÑÍA GENERAL DE HORMIGONES Y ASFALTOS, S.A.) con oferta 1.775.000 euros y baja de 8,06%; MISTURAS OBRAS E PROXECTOS, S.A. con oferta de 1.810.909 euros y baja de 6,2%; CONSTRUCCIÓN INTEGRAL DE FIRMES CPA, S.A. con oferta de 1.773.263,03 euros y baja de 8,15%; PAVIMENTOS ASFÁLTICOS DE CASTILLA, S.A. con oferta de 1.785.554,65 euros y baja de 7,51%; ALARIO OBRA CIVIL, S.L. (en UTE con EXTRACO CONSTRUCCIONS E PROXECTOS, S.A.) con oferta de 1.787.742 euros y baja de 7,4%; ASFALTOS DE LEÓN, S.A. con oferta de 1.882.342,36 euros y baja de 2,5%;
En la licitación 4.1-BU-29 de PROVILSA (HP 6.1), la empresa adjudicataria, CPA, habría ofertado una baja de 28% que finalmente se acordó que fuera de 8,15% (folios 7, 1.106 y 2.397), cifra que coincide con la que finalmente resultó vencedora de la licitación (folio 1.798), Al mismo tiempo el acuerdo incluía que el resto de empresas participantes realizaran bajas inferiores a 8,15% para garantizar la victoria de CPA en la licitación como queda acreditado en la documentación remitida por PROVILSA (folio 1.798).
Las bajas competitivas de cada empresa y la nueva baja acordada para el vencedor (folio 7 y folios
1.111) eran incluidas junto con el presupuesto máximo de cada obra (obtenido de los pliegos), en las hojas de cálculo preparadas para cada licitación (folios 1.106 y del 1.994 al 2.007), obteniéndose la diferencia monetaria a repartir y la cantidad correspondiente a cada empresa por participar en la licitación modificando su oferta económica prevista. La fórmula con la que se fijarían las cantidades a cobrar por cada empresa implicaría proporcionalidad, de manera que cuanto mayor fuera la baja ofertada en condiciones competitivas, mayor sería la cantidad a recibir a consecuencia del pacto de ofertas. Este reparto queda acreditado en los "Archivos Excel de MISTURAS" (folios 1.994 a 2.007) y en el "Archivo Excel de EXCAVACIONES SAIZ" (folio 1.106) en los que la fórmula empleada para el reparto sería la siguiente:
Cantidad a repartir * [(baja en competencia de la empresa i) / (Sumatorio de todas las bajas en competencia)]
En los documentos descritos recabados durante la inspección de 15 de octubre se han encontrado dos ejemplos de la aplicación de este mecanismo de reparto que la Dirección de Investigación describe de la siguiente manera en el PCH:
"ALARIO OBRA CIVIL, S.L. ha participado en 1 licitación (4.1-BU-29), en UTE con EXTRACO CONSTRUCCIONS E PROXECTOS, S.A., y 1 reunión (16 de junio de 2009).
Cuestión distinta es en qué medida puede verse vinculada una de las empresas integrantes de una UTE por las actuaciones desarrolladas por la otra con carácter previo a su formalización y que, como veremos, no depende tanto de si se ha constituido o no como de la diligencia con la que proceden sus integrantes.
Según el art. 7 de la Ley 18/1982 se considera UTE al "sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro". En su apartado 2, el mencionado precepto recoge como nota esencial de la UTE la ausencia de personalidad jurídica. La UTE es, pues, una agrupación de empresas sin personalidad jurídica que tiene como fin el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro determinado, es decir, una actividad empresarial.
Aunque existe cierta controversia respecto al momento de constitución o nacimiento de la UTE -se discute si el nacimiento se produce por la concurrencia de voluntades de diversas empresas para constituir la UTE (con carácter previo a la licitación) o mediante la formalización de la UTE en escritura pública (sólo necesaria si resulta adjudicataria del contrato)-, la normativa de contratación administrativa permite la actuación de la UTE con carácter previo a la adjudicación (tanto en el art. 48.1 de la vigente LCSP como en el art. 24 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio) y sólo requiere la formalización en escritura pública si la UTE resulta adjudicataria de la licitación.
En todo caso, el ordenamiento jurídico reconoce que la mera participación en la licitación mediante la presentación de una oferta provoca efectos en la posición jurídica de los miembros de la UTE, con carácter previo a la adjudicación del contrato: (i) legitimación procesal para recurrir la licitación ( STS 1206/2005, de 28 de febrero de 2005 ); y (ii) prohibición de ofertas individuales si licita también en el seno de una UTE ( art.129.3 LCSP y, anteriormente, art. 80 LCAP ). Es decir, la falta de adjudicación a la propuesta de UTE y, en consecuencia, su falta de formalización en escritura pública, no impiden que sus actuaciones puedan generar consecuencias jurídicas para quienes la integran.
Por tanto, la participación de una empresa en una oferta en UTE, incluso si como algunas partes alegan se hace meramente a título "de complacencia" o "cortesía", sin interesarse en los términos en los que la misma se formula, no exime de responsabilidad ante la infracción acreditada del art. 1 LDC examinada en el presente expediente. Su actuación debe ser considerada como infracción del art. 1 LDC, al menos a título de negligencia, si la UTE en cuya dirección y actuación queda obligada legalmente a participar presenta una oferta de naturaleza colusoria. Evidentemente, la participación en una licitación, sea a través de UTE o a título individual, implica la voluntad de los licitadores de contratar con la Administración y asumir la oferta realizada. De hecho, la intervención en la UTE y la formulación de una oferta que le vincula sin interesarse lo más mínimo en los términos y condiciones en que se realizan demuestra una falta de diligencia de tal magnitud, que no puede definirse sino como culpable.
Establecidos todos estos criterios, procede aplicarlos para realizar un análisis...
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